תבואות השדה חלק א קה

והיינו משום דכ"ז שאין נותן הדמים עדיין חל שיעבוד הנגזל על החפץ כיון שהגזלן חייב לו דמים ושיעבוד' דאורייתא וא"כ מהני ש"ר ואח"כ יאוש נמי כיון דעיקר הקנין הי' בשעה שהלוקח נותן דמים ודו"ק היטב:

וראיתי בחתס"ו לחו"מ סי' נ"ו שכתב דשנוי רשות מהני כמו דחזינן דמהני שנוי מעשה מ"מ היינו דוקא י"ל היכא שנותן הדמים דאז נסתלק שיעבוד הנגזל מן החפץ משא"כ כשאינו נותן דמים כיון דבשעה שבא החפץ לרשות הלוקח הי' עליו שיעבוד הנגזל לא קנה דהוי באיסור' אתא לידי':

(ד) והנה בהך דינא דנטלו מוכסין חמורו כתב הר"מ פ"ה מהל' גזילה ואבידה והמחבר סי' שס"ט סעיף ה' וז"ל נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו אחרת הרי אלו שלו מפני שזו כמכיר' היא וחזקת' שנתיאשו הבעלים ממנה ואינו יודע בוודאי שזו גזיל' ואם הי' ותיק ומחמיר על עצמו מחזירן לבעלים הראשונים והנה כאן סתם ולא כתב שהלוקח צריך ליתן דמי' עכ"פ והיא תמוה דהא אע"ג דהוי כמכיר' מ"מ לא עדיף מיאוש וש"ר בעלמא דס"ל דצריך ליתן דמי' עכ"פ ועי' בסמ"ע סי' שס"ח ס"ק ג' מ"ש בדברי הר"מ אלו. אמנם לפי מ"ש א"ש דכיון דכל מה שהלוקח צריך ליתן הדמי' להנגזל היא רק משום דאם אינו נותן הדמי' הוי באיסור' אתא לידי' כיון דשיעבוד הנגזל היא על החפץ וא"כ היינו דווקא היכא שיודע וודאי שזו גזילה הי' משא"כ הכא דלא הוי רק ספק גזל וספק גזל לא אסרה התורה א"כ בשעה שהגיע ליד הלוקח הוי בהיתר וממילא חל הש"ר וא"צ ליתן אפי' הדמי' ועי' היטב בכ"מ פ"ה מהל' גזילה הלכה י' וא"כ כה"ג בספק גזילה אפי' בלא נתינת דמי' קנה הלוקח כיון דאתא לידי' בהתיר':

אמנם היינו דווקא למי שאינו רוצה להחמיר ע"ע ואינו מקפיד על ספק גזילה משא"כ במי שמחמיר ע"ע וזה שאמר בברייתא ואם אמר אי אפשר בממון שאינו שלי כלומר ורוצה להחזיר הדמי' עכ"פ. אזי אמרי' שלא קנה כלל וצריך להחזיר גוף החפץ ג"כ דכה"ג הוי כמו שבא לידו בטעות כיון דאין רוצה שיהי' אפי' ספק גזל תחת ידו וז"ש הר"מ והמחבר ואם הוא ותיק ומחמיר ע"ע מחזיר' לבעלים הראשונים כלומר אפי' גוף החפץ נמי מחזיר דבשלמא ביאוש וש"ר דעלמא היכא שהי' ידע שהחפץ היא גזול כיון דהגזלן קונה החפץ ביאוש רק דהקנין מתלא תלוי עד שעת מתן דמי' וא"כ מעיקרא כי אתא לידי' לא הוי קנין בטעות רק אדעת' דהכא אתא לידי' שבשעה שיתן דמי' לנגזל ויסלק שיעבודו מן החפץ יתעורר הקנין של הגזלן למפרע ושפיר א"צ להחזיר גוף החפץ היכא שנותן הדמים לנגזל ודו"ק. משא"כ היכא שלא ידע שהיא גזילה ואין דעתו להחזיק בספק גזל לא חל הש"ר כלל והוי ש"ר בטעות וחייב להחזיר גוף החפץ ולכך כתב הר"מ שאם הי' מחמיר על עצמו חייב להחזיר' היינו גוף החפץ דהוי ש"ר בטעות וא"כ לפימ"ש היא כך דכל יאוש מקרי סילוק רשות לכ"ע רק כיון שהגזלן חייב לשלם הדמים עכ"פ א"כ יש להנגזל שיעבוד על גוף החפץ מכח הדמי' שיש לו על הגזלן והוי החפץ גופי' ג"כ ברשות הנגזל כיון דס"ל שיעבוד דאוריי' ולכך היכא שאין הלוקח נותן דמי' להנגזל לא מהני הש"ר. אמנם היכא שנותן הדמי' נתעורר הקנין למפרע כיון שמסלק שיעבוד הנגזל מן החפץ בנתינת הדמים. וא"כ העיקר מה שהלוקח נותן הדמים לנגזל היא רק כדי שיהי' קנוי ללוקח דאם אינו נותן דמים אזי אינו נקנה לו כיון שהי' משעבוד לנגזל. אמנם כן ה"ד אי ס"ל שיעבוד' דאורייתא שפיר אמרי' דכל שאינו נותן דמי' לנגזל גם גוף החפץ אינו נקנה ללוקח דשיעבוד דנגזל רמי' על החפץ והקנין מתלא תלוי אי יתבו דמי' לנגזל או לא אמנם אי ס"ל של"ד א"כ כיון דיאוש הוי סילוק רשות בעלים ממילא יכול הגזלן למכור החפץ לאחרים ואע"ג שצריך עדיין ליתן הדמים מ"מ אין הקנין תלוי בנתינת דמים כלל דאע"ג שאינו נותן הדמים מ"מ קנה החפץ ומה מאוד עולה יפה לשיטת הרא"ש שהביא הרמ"א בשמו סי' שנ"ג דס"ל דאין הלוקח צריך ליתן דמים לנגזל והיינו משום דבחו"מ סי' ל"ט ס"ק ב' כתב הש"כ בדעת הרא"ש דס"ל של"ד וא"כ אין הקנין תלוי כלל בנתינת דמי החפץ ולכך אין הלוקח צריך ליתן אפי' הדמים. דבשלמא לשיטת הר"מ דס"ל ש"ד והקנין תלוי בנתינת דמי חפץ א"כ גם הלוקח חייב ליתן דמים אם הגזלן לא שלם משא"כ להרא"ש דס"ל של"ד אין הקנין תלוי בנתינת דמים כלל ולכך אין הלוקח עם הנגזל כלום וא"צ אפי' ליתן הדמים. אמנם בספק גזילה אי הוי ש"ר קנין מצד עצמו כמ"ש החת"ס סי' כ"ו דהוי כשנוי מעשה בכה"ג א"צ ליתן אפי' דמים דכיון דבהתיר' אתא לידי' קנה שפיר וא"צ אפי' ליתן הדמים ועי' בכ"מ פ"ה מהלכות גזילה הלכה י' ודו"ק. אמנם עד כאן אפשר לומר דש"ר הוי קנין היינו דווקא היכא שבהתירא אתא לידי' משא"כ היכא שבאיסור' אתא לידי' כגון ששיעבוד הנגזל הי' עדיין על החפץ מכח דמים שהגזלן חייב לו אזי אין ש"ר קונה עד שיסלק להנגזל הדמים ולכך בעינן נתינת דמים עכ"פ. וע"כ אמרי' דהנגזל לא נסתלק שיעבודו מן החפץ עד שיקבל הדמים היא רק למאן דס"ל ש"ד משא"כ אי ס"ל של"ד אין הקנין תלוי בנתינת דמים כלל וא"כ אע"ג שהגזלן צריך ליתן דמים לנגזל מכח מה שנתחייב לו משעת הגזילה מ"מ להלוקח אין עם הנגזל כלום וקנה אפי' בלי נתינת דמים לנגזל וא"ש דעת הרא"ש דס"ל של"ד וס"ל נמי דאין על הלוקח ליתן דמים לנגזל. והר"מ דס"ל שיעבוד' דאוריי' א"כ הקנין של החפץ תלוי בנתינת דמים לנגזל ולכך אם הגזלן לא נתן דמים לנגזל מחוייב הלוקח ליתן דאם אינו נותן דמים לא חל הקנין כיון דשיעבודא דנגזל רמי' על החפץ ומתפרש שפיר שיטות הפוסקים כל חד לפום שיטתו ודו"ק היטב:

שער ה בו נבאר בס"ד סוגי' דחטאת גזילה מס' גיטין נ"ה ע"א ומקודם נבאר שיטת ר"ת ור"י במס' גיטין שם. (א) במס' גיטין אמר עולא ד"ת בין נודעה ובין לא נודע' אינו מכפרת ו"ט יאוש כדי לא קני ומ"ט אמרו לא נודע' מכפרת שלא יהי' כהנים עצבים ובדף נ"ה ע"ב שם מתיב רבא גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר וכו' אינו משלם תשלומי ד' וה' ותני עלה בחוץ כה"ג ענוש כרת ואי ס"ד יאוש לא קנה כרת מאי עבידתי' והקשה הר"ת מ"ט לא מקשה מגופא דברייתא דקתני והקדיש ואי יאוש ל"ק האיך חל ההקדש ועוד שאר קושי' עי' שם בתוס' מ"ט וברמב"ן ורשב"א וריטב"א שם ומתוך כך העלה ר"ת דבאמת ס"ל לעולא בכ"מ יאוש קנה רק לקרבן פסול משום מהב"ע אמנם דעת ר"י שם דאע"ג דיאוש ל"ק מ"מ ההקדש חל דבהקדש הוי יאוש ושנוי השם רק כיון דיאוש לא קנה א"כ לא חל הקנין רק ע"י ההקדש הו"ל מהב"ע ור' יהודא דס"ל יאוש קנה א"כ חל הקנין קודם ההקדש לא הוי מהב"ע וכן כתבו במס' ב"ק ס"ז ד"ה אמר עולא דכל היכא דקנה מקודם תו לא הוי מהב"ע ועי' שם ס"ו ע"ב בתוס' ד"ה ש"מ דיאוש ל"ק ושם הוכיחו דאי ס"ד דאפי' אי קנה לי' מקודם נמי הוי מהב"ע א"ב מאי פריך אביי