תבואות השדה חלק א קד

אבל היכא דאיכא עדים שחטף וסתם חוטף הו"ל גזלן כדאית' להדיא מס' ב"ב ל"ד ע"א דאינו נאמן לומר דידי חטפי אפי' בשבועה וא"כ היכא שיש לו עדים אפי' בישראל לא מיאש דלא שייך כיון דאמרי מימר כיון דבאמת יש לו עדים והנה שם במס' קידושין יל"ד לאיזה צורך הביא הגמ' כל המעשה דהוי משיא כרע' במשיכלא דמיא ואתא ההוא גברא וכו' הול"ל בקיצור דההוא גברא חטף זוזי ורצה לקדש אות' א"ו משו"ה נקט הגמ' כל הענין להשמיענו דהמעשה היה שבפני האשה כאשר בא לשם חטף זוזי מחברי' וא"כ מסתמ' היו שם עדים ג"כ דאלא"ה הו"ל מקדש בלא עדים ופשיט' דאינה מקודשת וכיון דכפי הנראה מהסיפור המעשה בגמ' דההוא גבר' חטף זוזי בפני הרואים והיו לו עדים א"כ ל"ש אמרי מימר ואפי' בישראל נמי לא הוי יאוש לרבנן דפליגי אר"ש וא"כ שפי' אמרינן שם סתם גזילה לא הוי יאוש אפי' בישראל כיון דאיכא עדים ודו"ק. וא"כ לפי מה שהוכחנו דע"כ היכא דאיכא עדים על הגזילה גם המחבר מודה דאפי' בישראל הוי יאוש ל"ק נמי קושי' הב"ש בסי' כ"ח בסתיר' המחבר דלמה נקיט באה"ע ונודע שקנה ביאוש כיון דבישראל מסתמ' נמי הוי יאוש דלפימ"ש א"ש כיון דעכ"פ המחבר נמי מודה דמשכחת דבישראל נמי לא הוי יאוש כגון היכא דיש עדים להנגזל ולכך נקט ונודע שקנה הדבר ביאוש דה"ה אפי' בסתמ' נמי היכא דליכא עדים על הגזילה הוי כמו שנודע שנתיאש רק דנקט ונודע לאפוקי היכא דאיכא עדים על הגזילה דבישראל נמי סתמא לא הוי יאוש כיון דלא שייך אמרי מימר כיון שיש לו עדים ובס' אבן פנה לאה"ע סי' כ"ח ראיתי שכתב שמ"ש המחבר ונודע שקנה ביאוש היינו לאפוקי היכא שהבעלי' לא ידעו מהגזילה דלא הוי יאוש אע"ג דסתם גזילה בישראל הוי יאוש מ"מ כיון שלא ידעו מהגזילה הו"ל יאוש שלא מדעת דלא מהני ע"ש וגם זה נכון ועיין שם בס' בית מאיר שהביא ג"כ הקושי' מהך דמס' קידושין דאמרינן דלית דחש להא דר"ש ומהתימ' לי על כל המחברים שלא הרגישו בזה דבקידושין כיון דמסתמ' מיירי בעדים ומלשון הגמ' נראה שבמעמד האשה חטף ומסתמ' גם העדים היו שם וא"כ ל"ש אמרי מימר שפי' אמרי' דאפי' בישראל נמי לא הוי יאוש אבל היכא דליכא עדים על הגזילה שפי' ס"ל להמחבר בחו"מ דאפי' בגזילה נמי הוי יאוש בישראל דכמו גבי גניבה אמרינן דהוי יאוש מסתמ' והיינו משום דאצל הבעלי' הוי כס"ס ספק אי משכחי לגנב וספק אם יוכלו להוציא ממנו ה"נ גבי גזילה ספק אם ירצה לירד לדין כיון דהוא גבר אלם וספק אם הב"ד יחייבו אותו כיון דליכא עדים משא"כ היכא דאיכא עדים פשיט' דאפי' בישראל נמי לא הוי יאוש ודו"ק היטב ועיין היטב בשו"ת הב"ח סי' צ"ו ויבואר עוד בס"ד וכן בטומאה גבי עורות של בע"ה שכתב הש"כ דמסתמא פליגי בישראל נמי אפש"ל לשיטת הב"י דמיירי היכא דאיכא עדים שגזל דאז אפי' בישראל לא מיאש:

עוד רגע אדבר בענין יאוש ושנוי רשות (ב) במס' ב"ק קי"ד ע"א גבי נטלו מוכסים חמורו הרי אלו שלו אית' אח"כ תרי לישני בגמ' לל"ק מחזיר לבעלים הראשונים מה"ד דיאוש לא קני והוי באיסור' אתא לידי' וללישנא בתרא אם בא להחמיר ע"ע מחזיר לבעלים הראשונים וברש"י שם ד"ה יאוש כדי כתב רש"י וז"ל שנתיאשו הבעלים וכו' לא קנה המוכס בלא נתינ' דמים וכבר עמד בזה הפנ"י דהא פשיט' דלכ"ע לענין יאוש אפי' קנה צריך להחזיר הדמים ועיין בחי' פנ"י שכתב שם דנ"מ אי אמרי' אי לא מחזיר הדמי' דמ"מ קנה החפץ דהדמי' לא הוי רק כחוב בעלמא וראיתי בפרמ"ג לאו"ח שי' תרל"ד ס"ק ה' באשל אברהם שם דאפי' לשיטת בעה"ע דכל שאינו נותן הדמי' אף החפץ לא קנה ה"ז בקנין דרבנן משא"כ היכא שקנה מה"ת כגון בשנוי מעשה לא תלוי כלל קנין החפץ בנתינת הדמים ע"ש. ולפיע"ד נראה דאפי' אי אמרי' דבשנוי מעשה אע"ג שצריך להחזיר הדמי' מ"מ קנה החפץ אפי' בלא נתינ' היינו דווקא בשנוי מעשה שכתבנו לעיל בפרקים הקודמי' דקנין שנוי מעשה היא משום דהוי כחפץ אחר ולכך שפיר חל הקנין אע"ג שאינו נותן דמים דהדמי' הוי עליו כחוב בעלמא משא"כ ביאוש דהחפץ עדיין בעין כמה שהי' שפיר י"ל דכל שאינו נותן דמים או הגזלן או הלוקח לשי' הר"מ והמחבר סי' שנ"ג אין הקנין חל כלל כמה שנבאר בס"ד דהנה י"ל דלכ"ע ס"ל דיאוש אע"ג דלא קנה מ"מ סילוק רשות בעלי' מקרי והא דל"ק ביאוש היא משום שחייב עכ"פ ליתן הדמים והנה דעת הרבה פוסקי' דאפי' מי שמכר סחור' כל שהסחור' עדיין בעין ביד הלוקח הוי לענין גובינא כאילו הם ברשות המוכר לענין קדימ' בע"ח עיין באה"ע בב"ש סי' צ' ס"ק ל"ח ועיין בשו"ת צ"צ סי' קי"ז ובשו"ת חתס"ו לחו"מ סי' י"ד ואפי' לדעת החולקי' מ"מ היינו דווקא בלוקח כיון שזקף עליו במלוה הוי החפץ כשלו משא"כ בגזלן עיין היטב בשו"ת צ"צ שם וא"כ הכא אע"ג דיאוש הוי סילוק רשות הבעלים מ"מ כיון דדמי' חייב לו עכ"פ א"כ ממילא כ"ז שלא סלק הנגזל בדמי' הוי החפץ ברשות הנגזל אמנם י"ל דהיינו דווקא אי ס"ל שיעבוד' דאורייתא שפיר אמרינן דכיון דהגזלן חייב לו דמים וכ"ז שאין מחזיר הדמים חל שיעבוד' על גוף החפץ משא"כ למאן דס"ל של"ד א"כ מה שהי' חייב דמי' היא רק מתורת קיום מ"ע והשיב את הגזילה אבל על גוף החפץ ליכא כאן שיעבוד ומה מאוד יומתק לנו בזה להבין פלוגת' דרב ור' יוחנן לעיל פ' מרובה דרב דס"ל סוף מס' ב"ב של"ד שפיר ס"ל יאוש קנה דאע"ג דהגזלן חייב לו דמי' מ"מ אין לו שיעבוד על גוף החפץ ושפיר ס"ל יאוש קנה משא"כ ר' יוחנן לשיטתו דס"ל שיעבוד' דאורייתא א"כ מכיון שחייב דמי' עכ"פ להנגזל חל שיעבודו על גוף החפץ כ"ז שהיא קיים וא"כ גם גוף החפץ לא קנה זולת אם ניתן לו מעות דאז כיון שהנגזל לוקח מעות מן הגזלן בוודאי מקנה לו החפץ ג"כ וא"כ הר"מ דאיהו נמי פסק כר"י בהלכות מלוה ולוה פי"א דס"ל ש"ד שפיר ס"ל יאוש אינו קונה ודו"ק:

(ג) ומעתה נתגלה לנו טעם הר"מ דס"ל דהלוקח צריך להחזיר הדמי' אע"ג דיאוש וש"ר קונה והיא דכיון דהגזלן נתחייב לשלם דמי' עכ"פ וכ"ז שאינו נותן דמי' הקנין מתלא תלוי כמ"ש לעיל סוף פרק ו' בשם השעה"מ וא"כ לא חל הקנין כלל ולא מקרי שנוי רשות זולת אם הלוקח נותן הדמי' מה שהגזלן נתחייב דאז נתעורר קנינו של הגזלן למפרע שפיר מהני השנוי רשות משא"כ כשאינו נותן הדמי' אזי שיעבוד' של הנגזל על החפץ מה שהגזלן נתחייב לו בדמי' קיים עוד השיעבוד על החפץ ואין נתפס בו הקנין של הלוקח. וממילא א"ש נמי מה דס"ל דאפי' ש"ר ואח"כ יאוש כמי מהני כיון דעיקר הקנין הי' ע"י הנתינת דמי' של הלוקח וא"כ כיון שבשעת נתינ' דמי' כבר נתיאשו הבעלי' אע"ג דבשעה שהגיע החפץ ליד הלוקח לא הי' יאוש עדיין מ"מ כיון שעיקר דמהני הקנין היא רק בנתינת דמים של הלוקח לסלק שיעבוד הנגזל מן החפץ א"כ אין בכך כלום במה שלא הי' יאוש עדיין כשבא החפץ ליד הלוקח כיון דעיקר הקנין נגמר בנתינת דמים וא"כ זכינו להבין דברי הר"מ וטעמו ונמוקו דהלוקח צריך להחזיר הדמים