תבואות השדה חלק א קג

קשי' רק מרמב"ח דמשמע דלוקח פטור מתשלומין נמי וזה ג"כ ל"ק דוודאי לרמב"ח דס"ל דאפי' לפני יאוש נמי לא קאי ברשות הבעלי' לגמרי א"כ שפיר אמרי' דלאחר יאוש מסולק רשות הבעלים לגמרי ופטור מתשלומין נמי משא"כ לסר"ע דס"ל כר"ת פ"ה מהל' גזילה דלפני יאוש הרי היא ברשות הבעלים לגמרי שחייבו אפי' כשאכלו. א"כ לאחר יאוש נמי אמרי' דאע"ג דלא הוי ברשות הבעלים לגמרי שנוכל לחייב השני אפי' כשאכלו כמ"ש התוס' דלאחר יאוש נקל להוציאו מרשות בעלי' מ"מ לא נסתלקו רשות הבעלים לגמרי ונשאר שיעבוד החפץ שיש להנגזל עכ"פ על דמי החפץ וחייב לשלם לו כיון שלא נסתלק רשות הבעלי' לגמרי ודו"ק היטב. ועי' בס' דברי חיים דיני גניבה סי' י"ב מ"ש בישוב דברי הר"מ:

(ח) ומעתה נחזור לדברינו למ"ש לעיל אות כ"ג לבאר במה פליגי רמב"ח ור"ח דלרמב"ח אפי' לפני יאוש נמי לא הוי ברשות הבעלים לגמרי כיון שיכול לקנותו בשנוי מעשה ולר"ח דווקא לאחר יאוש לא הוי ברשות הבעלים כיון שיכול לקנותו בקל ע"י שנוי השם ונ"ל דהנה כפי הנראה אע"ג שכתבנו דביאוש לא הוי סילוק רשות בעלי' לגמרי מ"מ שיהי' לגמרי ברשות בעלים נמי לא הוי כמ"ש התוס' להדי' בד"ה גזל ולא נתיאשו והנה החילוק בין לפני יאוש ולאחר יאוש היא כך דהנה לפני יאוש נוכל להוציאו מרשות בעלים רק בשנוי מעשה גמור ולאחר יאוש יצא מרשות בעלים אפי' בשנוי כל דהוא כדמשמע מדברי התוס' לעיל מס' ב"ק ס"ו עי"ש והנה מס' פסחים ס"ב ע"א אמרי' דהואיל דמחוסר מעשה ל"א הואיל כה"ג והנה הך סבר' מ"ש התוס' דכיון שנקל לצאת מרשות הבעלים לא הוי ברשות הבעלים לגמרי מעכשיו הוא נמי כמו הואיל וא"כ א"ש דבשלמא לאחר יאוש שאינו מחוסר רק מעשה כל דהוא דבשנוי גרוע נמי נפיק מרשות הבעלים שפיר אמרי' הואיל דלא מקרי מחוסר מעשה כיון דאינו מחוסר רק מעשה כל דהוא משא"כ לפני יאוש דלא נוכל להוציאו רק ע"י מעשה גמור במחוסר מעשה ל"א הואיל ולכך לפני יאוש אכתי הי' ברשות בעלים לגמרי ואע"ג דלר' חסדא ל"ל הואיל כלל מס' פסחים מ"ו ע"ב יש לחלק דבשלמא הואיל ומקלעי לי' אורחי' לא ס"ל דזה אינו בידו משא"כ הואיל שהי' בידו כגון הכא שבידו להוציאו מרשות בעלים שפיר אית לי' הואיל היכא דאין צריך רק מעשה כל דהוא כגון לאחר יאוש דסגי' בשנוי כל דהוא וכן כתב הר"נ להדי' במס' ביצה כ"א ע"א גבי עיסת הכלבים היכא דאית לי' נבלה דאפשר לפייסן בנבלה דלר"ח בכה"ג נמי אמרי' הואיל:

ולרמב"ח דס"ל דלפני יאוש נמי לא הוי ברשות בעלים ס"ל דאפי' היכא שמחוסר מעשה גמור נמי אמרי' הואיל ואע"ג דבשחטו למולין ע"מ שיתכפרו בו ערלים ל"א הואיל אי בעי מתקן נפשי' כיון דמחוסר מעשה מילה במס' פסחים ס"ב ע"א התם שאני דהוי מחוסר מעשה גדול כ"כ שימול עצמו ועי"ש בתוס' ד"ה האי מחוסר מעשה שכתבו דמחוסר מעשה דמילה חשיב טפי (ובפרט די"ל דהתם מיירי מסתמא בערלים שמתו אחיהם מחמת מילה א"כ הוי סכנה ולא חשיב בידו למול) משא"כ הכא שיקנה החפץ ע"י שנוי אע"ג דמחוסר מעשה גמור מ"מ לא חשיב מחוסר מעשה כ"כ כמו מילה ושפיר אמרי' דלא הוי ברשות בעלים אפי' לפני יאוש אע"ג דמחוסר מעשה כיון שהי' בידו עכ"פ. ולר"ח לשיטתו דלא ס"ל הואיל היכא שאינו בידו כלל כגון הואיל אי מקלעי לי' אורחי' א"כ אפי' שהי' בידו כמו הכא שבידו לקנות החפץ ע"י שנוי ל"א הואיל רק לאחר יאוש דלא מחוסר רק מעשה כל דהוא משא"כ לפני יאוש שיהי' נפיק מרשות בעלים הואיל ויכול לקנותו בשנוי מעשה דמחוסר מעשה גמור ל"א הואיל ודו"ק היטב ובענין ש"ר ואח"כ יאוש והחזרת הדמי' לבעלי' עי' עוד בתומים סי' ל"ז ס"ק י"ט ובשו"ת חת"ס לחו"מ סי' נ"ו מ"ש בזה. ועי' בשעה"מ פ"ה מה' גניבה הלכה ג' שכתב דמאן דס"ל יאוש כדי קני בוודאי אין הלוקח צריך להחזיר אפי' הדמים רק דהר"מ כיון דס"ל יאוש לא קנה צריך הלוקח להחזיר הדמי' עכ"פ וא"כ ל"ק מרמב"ח דס"ל רשות יורש כרשות לוקח ומשמע דפטור לגמרי דהא קאי אמתני' פטורי' מלשלם דרמב"ח ס"ל יאוש קנה ולכך פטור אפי' מדמי' דכל היכא דיאוש קנה לא הוי הגזלן רק כבע"ח בעלמא ואין הלוקח חייב כלום מידי דהוי מי שלוקח מטלטלין מן הלוה דאין הלוקח חייב לשלם וכן הא דפריך הגמ' מס' ב"ב מ"ד ולוקמ' ביורש דמשמע נמי דאין חייב לשלם אפי' הדמי' דאלא"ה הו"ל נוגע בעדות קאי נמי למאן דס"ל יאוש קנה עי"ש ועוד מצדד שם דאפשר דאפי' אי יאוש קנה מ"מ כשאינו מחזיר הדמי' גם החפץ לא נקנה להגזלן דהקנין מחלה תלוי עד שישלם ואם אינו רוצה לשלם אין החפץ נקנה לו עי"ש שהאריך ועי' באו"ח סי' תרל"ז שהיא שיטת בעל העיטור לענין שנוי דאם אינו משלם גם החפץ אינו קונה ועי' פרמ"ג שם ודו"ק ועי' לקמן פ"ח מה שנכתב בזה בס"ד:

שער ד יבואר הי' דקיי"ל סתם גניבה הוי יאוש בעלים וסתם גזילה לא הוי יאוש כרבנן ולא כר"ש דס"ל איפכא דסתם גזילה הוי יאוש וסתם גניבה לא הוי יאוש:

(א) המחבר בש"ע חו"מ סי' שס"ח פסק דסתם גזילה לא הוי יאוש אמנם היינו דווקא בעכו"ם אבל בישראל אפי' סתם גזילה הוי יאוש וכן דעת הרמ"א שם וממילא בסתם גניבה אפי' בעכו"ם הוי יאוש וכן פסק שם הטור בשם הרא"ש ולא כהיש"ש פ' הגוזל בתרא דפסק דהא דסתם גניב' הוי יאוש היא דווקא בישראל אבל לא בעכו"ם וממילא סתם גזילה לא הוי יאוש אפי' בישראל. והנה בש"כ שם ס"ק ב' הוקשה לדעת המחבר דהא דסתם גזילה לא הוי יאוש היא רק בעכו"ם אבל בישראל אפי' סתם גזילה הוי יאוש מהא דמס' קידושין נ"ב ע"ב דאית' שם ההוא אתתא דהוי קעשי' כרע' במשיכלא דמיא אתא ההוא גברא חטף זוזי מחברי' אמ"ל מוקדשת לי אתא לקמי' דרבא אמר לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים אלמא דאפי' בישראל לא הוי יאוש בעלים וקושי' זו הקשה גם הב"ח בסי' שס"ח והב"ח תירץ דמדאורייתא לא מחלקינן בין גזלן גוי לישראל רק מדרבנן והתם לענין קידושין דאורייתא אתמר והש"כ דחה דבריו דמדקאמר לית דחש להא דר"ש משמע דאפי' מדרבנן אינו מקודשת ועיין באה"ע סי' כ"ח שכתב דלענין גזילה אם נודע שקנה ביאוש הר"ז מקודשת משמע הא סתמ' לא הוי יאוש בגזילה ולא מחלק בין ישראל לגוי וכך הקשה הב"ש שם והתם וודאי בישראל מיירי המחבר דבגוי ל"ש קידושין ואפ"ה אמרי' דסתם לא הוי יאוש והנה מהך דמס' קידושין היא וודאי קושי' עצומ' לשיטת הפוסקים דבישראל אפי' בגזלן סתמ' הוי יאוש:

ולענ"ד נראה דלא קשה דהנה החילוק בין ישראל לגוי היא מבואר במס' ב"ק קי"ד ע"א דבגוי דדיינו בגיותא לא מיאש אבל ישראל דאמרי מימר כלומר הביא ראי' לדבריך מיאש וא"כ יש לחלק דע"כ ס"ל להמחבר דבישראל אפי' בגזילה הוי יאוש היינו דווקא היכא דליכא עדים שחטף מידו