תבואות השדה חלק א קב

הגזילה עדיין ורמיא עליו עכ"פ לקיים מ"ע דוהשיב את הגזולה דלענין שיהי' הגזלן נפטר מהמ"ע בוודאי ל"ש יאוש ולכך צריך להחזיר גוף החפץ היכ' שהי' ברשות הגזלן מ"מ כיון שהבעלים נסתלקו רשותם עכ"פ מן החפץ ע"י יאוש יש לו להגזלן כח להקנותו לאחר וממילא לפי"ז השני פטור לגמרי ואין להראשון על השני כלום ופטור מתשלומי דמים נמי כיון שהגזלן יש לו כח למכרו אע"ג שאינו רשאי כיון שצריך לקיים מ"ע דהשבה מ"מ יש לו כח למכרו כיון שרשות הבעלי' נסתלק וא"כ ממילא היכא שהי' ש"ר ואח"כ יאוש לא מהני דכל היכא שמכרו קודם יאוש שעדיין רשות הבעלים לא נסתלקו ממנו לא מהני המכיר' כלל ולא חשיב שנוי רשות כיון שהמכיר' לא מהני מאחר שהי' עדיין ברשות בעלים וא"כ שפיר נוכל לומר דהני ב' דיני' מישך שייכי אהדדי דאי אמרי' דהא דשנוי רשות מהני היא משום שנסתלק רשות הבעלים ע"י יאוש א"כ ממילא הלוקח פטור מתשלומין נמי כמ"ש וש"ר קודם יאוש דאז לא נסתלק רשות הבעלים עדיין לא מהני וזהו שיטת הראשונים והפוסקים שהביא הרמ"א סי' שנ"ג וסי' שנ"ו שחולקי' על המחבר ודו"ק:

(ו) אמנם כל זה א"ש אי אמרי' דיאוש אע"ג דלא קנה מ"מ סילוק רשות הבעלים מקרי משא"כ אי אמרי' דכל היכא דיאוש לא קנה אכתי ברשות הבעלים קיימא כיון דיאוש לא מהני וכן ראיתי בשטמ"ק דף קי"ד ע"א ד"ה תנא וז"ל ואע"ג דהכא יאוש וש"ר איכא מ"מ כיון דקיי"ל יאוש כדי לא קנה אשתכח דברשות בעלים קאי וכי אתי לידי' דהאי בתרא באיסור' אתא לידי' עכ"ל א"כ בוודאי צריך להבין מ"ט מהני שנוי רשות ובאיזה כח יוכל הגזלן למכור החפץ כיון דאיהו לא קנה וגם הי' ברשות הבעלים עדיין א"כ מאי מהני ש"ר וצ"ל דהגזלן מ"מ יש לו כח למכור כיון שהגזלן יש לו עכ"פ באותו חפץ צד כח וזכות לקנות גוף החפץ דהיינו ע"י שנוי מעשה א"כ שפיר יש לו כח ג"כ למכור גוף החפץ אע"ג דכ"ז שלא נשתנה ברשות הבעלים קאי מ"מ אותו כח שהי' לו להגזלן באותו החפץ לקנותו ע"י שנוי יוכל ג"כ למכרו לאחר וקנה השני גוף החפץ כמו שהגזלן הי' יכול לקנות גוף החפץ ע"י שנוי ה"נ קנה השני ונתפס הקנין על גוף החפץ דווקא דלענין גוף החפץ שפיר קאי ברשות הגזלן כיון שיכול להפקיעו מבעלי' ע"י שנוי וא"כ כיון דעיקר כח שהגזלן יוכל למכור החפץ הי' לא מחמת שהבעלים נסתלקו ממנו רק משום שבידו לקנותו ע"י שנוי וא"כ שפיר אמרי' דהלוקח צריך לשלם עכ"פ דהא אפי' בשנוי ממש נמי היה צריך הגזלן לשלם הדמי' וא"כ כיון שכל עיקר כח זכותו וקנייתו הי' רק משום דהגזלן מצי לקנות גוף החפץ בשנוי וא"כ לא עדיף הלוקח מגברא דאתי מחמתי' דהיינו הגזלן אם היה עושה בו שנוי היה צריך לשלם עכ"פ ה"נ הלוקח חייב בתשלומין (אם לא בגנב שאינו מפורס' ומפני תקה"ש) וכאן ליכא למימר דאין על הנגזל כלום לגבי השני כיון שהוא לא גזלו דכיון דאמרי' דע"י יאוש אכתי לא נסתלק רשות הנגזל מן החפץ א"כ ממילא אע"ג דגוף החפץ נקנה לו כיון שהגזלן נמי מצי לקנותו מ"מ צריך לשלם לו ולכך ס"ל להר"מ דכשהחפץ היא בעין כיון שמעולם לא נסתלקו רשות הבעלים מן החפץ הלוקח חייב בתשלומין ומה שקנה גוף החפץ הי' רק משום דהגזלן נמי מצי קני לי' לגוף החפץ בשנוי ובאותו כח יוכל להקנות גוף החפץ לאחרי' נמי אמנם לפטור לגמרי אין לו כח כיון שהי' עדיין ברשות בעלים ודו"ק. וא"כ כיון שכל עיקר הטעם מה שהקנין נתפס בחפץ הי' רק משום שיש לגזלן כח לקנותו ע"י שנוי א"כ שפיר ס"ל להר"מ והמחבר דאפי' היכא שהי' ש"ר קודם יאוש נמי מהני דהא שנוי מעשה מהני אפי' בלא יאוש לגמרי וא"כ נתפס הקנין שיהי' חשובי ש"ר אפי' קודם יאוש דהא הגזלן יוכל לקנות גוף החפץ בשנוי מעשה אפי' בלא יאוש נמי והא דש"ר לחודא לא מהני ובעינן יאוש עכ"פ אח"כ היינו משום דבלא יאוש כיון שהחפץ לא נשתנה היה צריך להחזירו לבעלי' כמו שהגזלן צריך להחזיר גוף החפץ היכא שלא נשתנה רק כיון שהגזלן יש לו אפשרות לקנות גוף החפץ מצי להקנותו ונתפס בו הש"ר אפי' קודם יאוש שיהי' נגמר הקנין לאחר שיתיאשו הבעלי' על גוף החפץ וא"כ א"ש שיטת הר"מ והמחבר דס"ל ש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני רק שהדמי' צריך להחזיר:

(ז) העולה מדברינו אלו היא כך דאי אמרי' דמה דש"ר מהני היא משום דע"י יאוש הוי סילוק רשות הבעלי' עכ"פ וא"כ יש להגזלן כח למכור החפץ לאחר אע"ג שהוא בעצמו הי' חייב להחזיר גוף החפץ היינו רק משום דעלי' רמיא מ"ע דוהשיב וכל שהחפץ הי' אצלו צריך להחזיר גוף החפץ מ"מ המכירה הוי מכיר' מעליתא כיון שנסתלקו רשות הבעלים ממנו א"כ ממילא הלוקח השני פטור לגמרי מן הראשון אפי' מתשלומין כיון שהגזלן יש לו כח למכור כיון שהיה סילוק רשות הבעלים וממילא היכא שהי' המכירה קודם יאוש דהיינו ש"ר ואח"כ יאוש לא מהני דכל שלא הי' סילוק רשות הבעלים מן החפץ בשעת המכירה אין הקנין חל ולא חשיב ש"ר. אמנם אי אמרי' דביאוש נמי לא הוי סילוק רשות רק דמ"מ כיון שיש להגזלן צד הזכות בהחפץ שיוכל לקנותו ע"י שנוי מעשה לכך יוכל למכרו לאחר נמי (דאע"ג דמחוסר מעשה לא אמרי' הואיל עי' מס' פסחים ס"ב ע"א מ"מ צד זכות מקרי שיש לו בו) א"כ ממילא עדיין יש להנגזל נגד השני כח לתבוע ממנו לשלם לו עכ"פ כיון שהחפץ הי' בעולם ורשותו לא נסתלק ממנו אע"ג דקנה לי' באותו כח שהיה להגזלן זכות בו לקנות גוף החפץ ע"י שנוי מ"מ הדמי' צריך לשלם עכ"פ וא"כ ממילא אפי' היכא שהגזלן מכרו לאחר קודם יאוש נמי מהני דהא להגזלן יש לו כח לקנות גוף החפץ ע"י שנוי אפי' קודם יאוש נמי ממילא נתפס נמי הקנין לאחרי' אפי' קודם יאוש שיהי' חל עכ"פ לאחר שיתיאשו הבעלים ולכך ש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני. מ"מ הא דצריך לשלם הדמי' עכ"פ היא רק אם החפץ קיים דאז יש להנגזל שיעבוד על החפץ בב"מ שהיא ולכך אע"ג שגוף החפץ מצינו להפקיע ממנו מ"מ דמי החפץ לא הפסיד גם מן הלוקח משא"כ כשאכלו השני דאז הפסיד הנגזל שיעבוד החפץ ושיעבוד הגוף אין לו לגבי השני כמ"ש לעיל וודאי אפי' לדעת הר"מ נמי פטור השני לגמרי אפי' מדמים וא"כ ממילא לא קשה קושית הפנ"י על הר"מ מהא דחזינן דכשאכלו פטורי' מלשלם אפי' היכא שלא הי' שנוי רשות א"כ מכ"ש כשהי' ש"ר יהי' פטור אפי' כשהחפץ קיים דבשלמא כשאכלו דשיעבוד הגוף על השני ליכא להנגזל כיון שהוא לא גזלו ושיעבוד החפץ נפקע מאליו כיון שאכלו ואין החפץ קיים ממילא ליכא לחייב השני אפי' בתשלומין משא"כ כשהחפץ קיים דלא נפקע שיעבודו של הנגזל מעל החפץ כיון דיאוש לא הוי סילוק רשות והחפץ קיים א"כ אע"ג דקנה לי' גוף החפץ מכח שהגזלן גופו הי' יכול לקנות גוף החפץ ע"י שנוי מ"מ שעיבוד דמים שיש לו עכ"פ על החפץ לא נפקע כיון דהחפץ קיים וא"כ שפיר חייב בתשלומין גם השני. וממילא ל"ק נמי מהא דרמב"ח דס"ל רשות יורש ברשות לוקח ופטור מתשלומין נמי אלמא דש"ר מהני אפי' לפטור מתשלומין דזה אינו דהא לפי האמת ממתני' ל"ק כיון דמתני' מיירי בשאכלו וכבר כתבנו דכל שאכלו דשעיבוד החפץ נפקע לגמרי ליכא חיוב תשלומין ולא