תבואות השדה חלק א קא

ואין זה דוחק דכי הוי נמי מפקינין מקרא צריך סברא זו דאמאי מוקמי קרא טפי אחר יאוש מלפני יאוש ביו' דגם אחר יאוש חשיב' ברשות מרי' ולרמב"ח ניחא טפי, דאיהו לית לי' טעמ' דרשות מרי' כלל דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אין לגמרי ברשות מריה שהרי אין יכול להקדישו וגם הגזלן יכול להקנותו בשנוי מעשה עכ"ל היוצא מדבריהם אלו דלר"ח אמרינן דווקא לאחר יאוש לא הוי ברשות מרי' כיון שיכול לצאת מרשותו ע"י שנוי גרוע נמי אמנם לפני יאוש כיון שאינו יכול לצאת מרשות בעלים רק ע"י שנוי גמור הוי שפיר ברשות מרי' ולכך חייב השני כשאכלו לפני יאוש וכן משמע מפרש"י שם ד"ה ברשות' שכתב וזה שאכלו נעשה כגזלו מבעלי' משמע דלפני יאוש חשבינן להגזלן השני כאילו גזל מרשות הנגזל ממש. אמנם רמב"ח ס"ל כיון דאפי' לפני יאוש נמי דיכול להוציאו מרשות בעלי' ע"י שנוי גמור ממילא לא הוי ברשות מרי' ופטור השני כשאכלו אפי' לפני יאוש:

(ד) ולבאר הענין והחילוק לגבי השני בין אכלו או גזילה קיימת נ"ל כך דהנה כל נגזל יש לו על הגזלן שני שיעבודים האחד הי' שיעבוד שיש לו על החפץ שלו שגזל ממנו וחייב לו להחזירו השני היא שיעבוד הגוף ג"כ דהא אפי' אם יאבד ממנו חייב הגזלן באחריותו ויש לו עליו שיעבוד הגוף שגופו נשתעבד להנגזל בשעת גזילה שבאם לא יוכל להחזיר החפץ שיתחייב בתשלומין וכה"ג כתב הרא"ש מס' כתובות פ"ו ע"א גבי המוכר שט"ח לחבירו בשם ר"ת דנגד המלוה הראשון יש שני שיעבודים שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים ומלוה השני דהיינו הלוקח שט"ח אין לו רק שיעבוד נכסים ולא שיעבוד הגוף ע"ש וא"כ מכ"ש הכא שהגזלן בוודאי נשתעבד גופו להנגזל וגם החפץ נשתעבד שהרי הי' של הנגזל. אמנם אם בא אחר ולקח החפץ מן הגזלן ליכא למימר שהשני נשתעבד גופו להנגזל כמ"ש התוס' דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו וא"כ אין לו להנגזל שום שיעבוד הגוף לגבי השני אמנם אע"ג ששיעבוד הגוף אין לו רק לגבי גזלן הראשון שלקח החפץ מרשותו מ"מ אם החפץ עדיין בעולם בכ"מ שהי' יש לו שיעבוד על החפץ ולכך בגזילה קיימת חייב גם השני לאחר יאוש הוי דהא יש לו עליו מ"מ שיעבוד החפץ כיון שהוא בעין רק היכא שאכלו דאז שיעבוד החפץ נפקע ממילא כיון שאינו בעולם ושיעבוד הגוף לא היה לו עליו מעולם שפיר פטור אמנם לפני יאוש דברשות בעלים לגמרי קאי לר"ח כיון שאינו יכול לצאת מרשותו רק ע"י שנוי מעשה גמור כמ"ש בכוונת התוס' א"כ גם השני כשאכלו חשבינן לי' כאילו גזלו מבעליו הראשונים כמ"ש רש"י להדין וא"כ גם שיעבוד הגוף יש לו להנגזל גם על השני ולכך אפי' כשאכלו דנפקע שיעבוד החפץ כיון שאינו בעולם מ"מ נשאר שיעבוד הגוף וחייב לשלם ולרמב"ח הוי לפני יאוש כיון שיכול לצאת עכ"פ מרשות בעלים ע"י שנוי מעשה גמור כלאחר יאוש לר"ח וא"כ גם לפני יאוש נמי ליכא להנגזל על השני שיעבוד הגוף רק שיעבוד שיש לו על החפץ וא"כ כשאכלו דשיעבוד החפץ נפקע מאליו פטור. ורמב"ח ור"ח תרויהו ס"ל הך סברא שכתבנו לחלק בין ראשון לשני דעל הראשון יש שיעבוד הגוף ונגד השני כיון שהוא לא גזלו ליכא רק שיעבוד החפץ ולכך כל שנפקע שיעבוד החפץ פטור רק דלר"ח ס"ל דלפני יאוש לגמרי ברשות מרי' קאי ויש לו שיעבוד הגוף לגבי השני נמי ולרמב"ח גם לפני יאוש לא הוי ברשות מרי' כ"כ וליכא שיעבוד הגוף לגבי השני רק שיעבוד החפץ ולכך כשאכלו פטור אפי' לפני יאוש. וסברת פלוגתתם נבאר לקמן בס"ד תה העולה בכוונת דברי התוס' אשר הם קלי' להמעיין והמתקנו הדברים בביאור רחובות בס"ד. ולפי"ז נבין בס"ד כל הדינים העולים בדבר זה הגזלן הראשון אע"ג שנתיאשו הבעלי' מ"מ כיון שתי' עליו החיוב דוהשיב את הגזילה משעת הגזילה א"כ כל זמן שהחפץ בעין צריך להחזיר גוף החפץ ואם אינו בעין צריך לשלם מכח שנשתעבד גופו משעת הגזילה. אמנם היכא שהי' שנוי רשות היינו שהגזלן הקנה החפץ לאחר מדעת עצמו כיון דלהשני בהתירא אתי לידי' כלומר שכבר נסתלק' רשות הבעלים ממנו א"כ פטור לגמרי דזה מקרי בהתירא אתי לידי' כלומר שלא יהי' רשות בעלים אחרים על החפץ בשעה שהגיע לידו ועיין בס' קצה"ח סי' רנ"ט ס"ק א' וא"כ השני פטור מתשלומין נמי היינו לשיטת הפוסקים שהבאתי לעיל דפליגי על המחבר והר"מ דהדמי' צריך להחזיר עכ"פ וממילא כיון דעיקר שנוי רשות דמהני הי' משום דבהתיר' אתי לידי' א"כ לא מהני רק יאוש קודם ואח"כ ש"ר משא"כ ש"ר קודם יאוש לא מהני דזה מקרי באיסור' אתי לידי' אע"ג שאין הלוקח יודע שהיא גזול רק כל זמן שרשות בעלי' ראשוני' לא נסתלקו ממנו הוי באיסור' אתי לידי' עיין היטב בקצה"ח סי' רנ"ט ולכך לא מהני ש"ר רק שהי' יאוש מקודם והיא נמי לדעת הפוסקים שחולקי' על הר"מ והמחבר שהבאתי לעיל באות י"ט דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני. והנה כל זה היכא שהיה שנוי רשות כגון שהגזלן מכרו להשני או נתנו לו במתנה משא"כ כשאכלו או חטף ממנו דליכ' ש"ר כיון שלא בא ליד השני ע"י שום כח ודעת אחרת שהקנו לו, או ברשות יורש למ"ד לאו כרשות לוקח דמי והכי קיי"ל ממילא לא יוכל לקנות החפץ בשום אופן דבשלמא היכא שהגזלן מקנה לו החפץ אע"ג דאיהו לא קנה משום דיאוש כדי לא קני מ"מ יוכל להקנותו לאחר כמ"ש דבאמת ביאוש כבר נסתלקו רשות הבעלים מן החפץ רק שהגזלן אעפ"כ מחוייב להחזיר גוף החפץ דנשתעבד לו משעה ראשונה שעת גזילה על החפץ נמי והיכא דהחפץ כבר אינו ברשותו שמכרו לאחר צריך לשלם הדמי' ועיין היטב בקצה"ח סי' שס"ב ס"ק א' אבל היכא שאחד נוטל מן הגזלן שלא כרצון הגזלן דלא הוי ש"ר וא"כ חייב להחזיר החפץ דאז לא נפקע שיעבוד החפץ כיון שהי' עדיין בעין מ"מ כשאכלו פטור אפי' מתשלומין דלהנגזל אין על השני כלום דשיעבוד הגוף לא היה לו עליו מעולם כיון שהוא לא גזלו ממנו ושיעבוד החפץ נפקע מכיון שאינו בעולם ממילא פטור לגמרי ולרמב"ח הי' אפי' לפני יאוש נמי אין להראשון על השני כלום היכא שהחפץ אינו בעולם ולר"ח הי' לאחר יאוש דווקא כמה שנבאר לקמן בס"ד:

(ה) מעתה נבא לתרץ קושי' הפנ"י שהבאתי לעיל באות כ"א שהקשה לשיטת הר"מ והמחבר דס"ל דבש"ר נמי צריך לשלם הדמי' עכ"פ מה"ת רק בגנב שאינו מפורס' פטור מדרבנן מפני תקה"ש והקשה מרמב"ח דס"ל רשות יורש כרשות לוקח דמי ופטור לגמרי דהא אמתני' קאי דפטורי' מלשלם וכן קשה ממה דקיי"ל באכלו לאחר יאוש דפטורי' אפי' היכא דליכא ש"ר ופטורי' לגמרי וא"כ אמאי נימא דבש"ר חייב לשלם הדמים כשהחפץ קיים. ונ"ל דהנה לכאורה כפי הנראה הני ב' דיני' דס"ל להמחבר והר"מ היינו דש"ר אפי' קודם יאוש נמי מהני ובש"ר נמי צריך להחזיר הדמים עכ"פ תלוי' חד בחברי' ומישך שייכי אהדדי וכן ראיתי בחידושי הגאון בעל מחנה לוי בפרק הגוזל ומאכיל דהני ב' דיני' מישך שייך חד בחברי' ונ"ל דהנה כבר כתבנו הא דש"ר מהני הי' משום דע"י יאוש אע"ג דלא קנה מ"מ נסתלק רשות הבעלים מן החפץ רק היכא שהחפץ עדיין ביד הגזלן צריך להחזיר גוף החפץ כיון שהי' משיעבוד לו משעת