תבונה מג

ונהיה ע"ז חו"מ ש"ש ולכן אפילו הוא אומן ג"כ הוא חייב לשלם אבל באופן דידן דאמר לו אם יהיה המציאות של זהב טובה שלא כאמיתת המציאות דעכשיו של הזהב ואם היה כזה במציאות שהזהב היה טובה אז היה לו ריוח מזה ואז נתן לו ריוח מזה אבל האמת הלא הוא שהזהב היא לא טובה ויש הפסד בה ולא ריוח ולכן אינו נותן לו שום שכר בעד זה ובודאי הוה ש"ח ע"ז וכיון שהביא עדים שהוא מומחה בודאי הוא פטור דו"ק ודברי אלו נרמזים בלשונו הזהב של הרמב"ם דגבי טבח כתב מפני שהן נושאי שכר וגבי שולחני כתב אם בשכר ראהו והוא דהטבח אע"פ שאינו נוטל שכר כ"א מן הכשירות ולא מן הטריפות אע"פ שקורא תגר ע"ז הרמב"ם כדאיתא ביו"ד סימן י"ח בש"ך שם מ"מ כיון שהוא יכול להכשיר וליקח שכר מקרי ש"ש היינו בעבור שיכול במציאות ליקח שכר מקרי ש"ש ע"ז אבל לשולחני צריך דווקא להיות הגדר אם בשכר ראהו ולשלם לו מעיקרא כי לשולחני אינו בידו לשנות המציאות דהמטבע ולכן דווקא אם נטל שכר עבור טרחתו מקרי ש"ש וחייב לשלם אבל היכא דהבטיח לו חלק בהריוח אם יהיה המטבע טובה ובאמת היא רעה ואינו לוקח שום שכר בעד טרחתו השולחני בודאי הוא פטור מלשלם אפילו אם קלקל רק בתנאי אם הביא עדים דהוא אומן גמור ודו"ק

רמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק י"ח הלכה ו' ז"ל עבד שעשאוהו רבו אפותיקי ושחררו אע"פ שכתב לו לא יהא לך פרעון לולא מזה יצא לחירות וכו' והרי בע"ח גובה חובו מן הלוה וכו' ולמה הוא חייב לשלם וכו' כמו שביארנו במקומו ובהלכות חובל ומזיק פ"ז הלכה י"א איתא ג"כ כזה הלשון וכן העושה עבדו אפותיקי וחזר ושחררו חייב המשחרר לבע"ח שהרי הפקיע שעבודו וגרם לאבד ממונו וכו' ע"ש, והנה יש לחקור איך יסבור הרמב"ם בהדין המובא בקצוה"ח בחו"מ הלכות גבית חוב מהיתומים סימן ק"ז סעיף ד' יורש שמכר כל נכסי אביו יש מי שאומר שגובה מהדמים ויש מי שאומר שאינו גובה מהדמים והנה לכאורה כיון שהרמב"ם מחייב גבי שחרור עבד שעשאו אפותיקי ג"כ פה יסבור דחייב אבל באמת מפרשים דמ"ד שהוא גובה משום דהוה מזיק שעבודו של חבירו ומ"ד שאינו גובה ס"ל דלא אמרו מזיק שעבודו של חבירו אלא היכא דהזיק את גוף הקרקע והיא סברת הרא"ש כלל ע"ט סימן י' והנה יש לחקור אי הרא"ש מפרש דהכא לא הוי בגדר מזיק או דלמא דמזיק הוה אלא דבאופן זה אינו חייב, והנה מפני מה מחלק הרא"ש הכא מכולי עלמא משום דהכא לא קלקל בגוף הקרקע ממילא אנו יכולים להבין כי הרא"ש אינו סובר שהכא לא מקרי מזיק כי מזיק בוודאי הוה מהיכא תיתי נאמר דלא הוה מזיק כיון שלא קלקל בגוף הקרקע הלא מצינו בכ"מ שאע"פ שהוא אינו מזיק ממש מ"מ מזיק מקרי כגון היזק ראיה ומלשונו של הרא"ש נמי משמע כן דכתב דלא אמרו מזיק שעבודו של חבירו חייב ולא כתב דלא הוי בגדר מזיק שעבודו של חבירו אלא ודאי דמזיק שעבודו של חבירו הוה אלא באופן זה אינו חייב כיון דלא קלקל בגוף הקרקע, וכן אפשר לומר דהרמב"ם יסבור כשיטת הרא"ש וממילא ליתא לקושית הגידולי תרומה דהקשה על הרא"ש מהא דאמרינן בפ' השולח בפלוגתא דרבנן ורשב"ג בעבד שעשאו רבו אפותיקי ושחררו דפליגי במזיק שעבודו של חבירו דמ"ס חייב ומ"ס פטור ואטו התם עושה איזה קלקול בגופו של עבד עכ"ל ובאמת צריכים להבין סברת הרא"ש דכותב דלא אמרו מזיק שעבודו של חבירו חייב אלא היכא דהזיק את גוף הקרקע אבל כאן לא קלקל גוף הקרקע והלא ודאי סברתו דאע"פ דמזיק מקרי כה"ג מ"מ פטור מטעם דהמכירה הוה היזק שאינו ניכר ולא מקרי היזק לחייב אותו ומנכסי היורשים לא מגבינן לכן הוא פטור והלא כי אמרינן דהוי היזק שאינו ניכר היכא דהדבר בשלימות ויכולים ליטול את הדבר אלא בהדבר גופא יש היזק שאינו ניכר אבל הכא כיון דעצם הדבר אינם יכולים ליטול נהי דהסיבה היתה מכח היזק שאינו ניכר אבל מ"מ אינם יכולים ליקח את הדבר בודאי מחודש בזה סברת הרא"ש דמקרי היזק שאינו ניכר כי בכלל היזק שאינו ניכר מקרי היכא דהזיק את הדבר לא בפועל כ"א ההיזק הוא מכח דינין של הדבר המונח חיובי דינין על הדבר כגון המטמא והמדמע והמנסך אבל הכא דההיזק הוא לא מחמת האיסורין והדינין אלא בפועל הזיק את שעבודו אך לא בפועל ממש בודאי ראה זה חדש הוא לדון בזה הגדר בהיזק שאינו ניכר והרי שלך לפניך נמי אינם יכולים לומר על הדבר כיון דהדבר אינו ברשותו והקצוה"ח קאמר שם דלא אמרינן מזיק שעבודו של חבירו חייב אלא היכא דהזיק את השעבוד בעצמו אבל היכא דההיזק אינו בשעבוד עצמו אלא דאינו ממה לגבות השעבוד בכה"ג פטור וממילא מוכרחים אנו לומר דהא דעשאו עבדו אפותיקי ושחררו דהוי מזיק שעבודו הוה נמי קלקול בגוף העבד והיינו דמעיקרא היה עבדו משועבד למלוה ועכשיו ששחררו הרי אין כאן עבד כלל אלא ב"ח הוא דאיכא אבל את העבדות הזיק ע"י ששחררו דבאפותיקי מפורש הוי זאת ע"ש במפרשי הרמב"ם והגמ' משא"כ גבי קרקע שמכרו דאין כאן היזק כלל דהשעבוד כדקאי קאי בשלימות הראשון אלא שהכניס את הקרקע לרשות אחר דלא מצי לאישתעי דינא בהדיה ובזה אין בו תורת מזיק שעבודו של חבירו כלל וגבי שחרור דעבד הוה קלקול בגוף העבד כאילו חופר בורות בקרקע המשועבד לכן סוברים דחייב ודו"ק

רמב"ם הלכות נחלות פ"ב הלכה ט' ז"ל בכור לנחלה הוא הנולד לאב ראשון שנאמר כי הוא ראשית אונו וכו' ע"ש, ויש לחקור אם הלידה העיקר כגון גבי תאומים או הראשית אונו הוא העיקר, ואע"פ שמלשון הרמב"ם הוא בכור לנחלה הוא הנולד לאב ראשון אעפ"כ זה לאו דווקא ויכולים לומר כי גם הרמב"ם היכא דיהיה חילוק בדין ג"כ מודה דהראשית אונו הוא העיקר אלא הפירוש בזה הרמב"ם. הוא הנולד לאב ראשון ולא להאם הראשון כמו דאיתא שם להלן, והנ"מ יהיה באופן זה אם איש אחד יקח אשה ויגרשה אחר החתונה ויקח תיכף אשה אחרת ובתוך שבעה ירחים ילדה השניה בן ואח"כ תלד גם הראשונה בן לתשעה ירחים מי יהיה היורש לקחת לו פי שנים אם מי שנולד ראשון או הראשית אונו שלו והנה אח"כ ראיתי בספר אחד שמביא שמעשה קרה בימי הגר"א ז"ל ונפלה מחלוקת בין משפחת הגרושה ובין האיש המגרש ויהי כאשר נודע הדבר