תבונה לט

וכיוצא בהן ה"ז יחזיר למי שנתן סימן מצא ג' שטרות כרוכין בכרך אחד או מונחין זע"ז ואגודים אגד א' יחזיר למי שנתן סימן עכ"ל ע"ש, הנה הקצוה"ח רוצה לחדש דיאוש מהני אפילו בחוב כגון אם אחד אבד שטר חוב והאחר מצאו דמהני היאוש דהמלוה ממנו והמוצא קונה זאת מטעם יאוש באבידה ואע"פ דהפקר בחוב לא מהני מ"מ יאוש מהני דהא דלא מהני הפקר מטעם דחוב מקרי דבר שאינו ברשותו מטעם דמחוסר גוביינא דבי דינא והפקר לא מהני על דבר שאינו ברשותו ואינו יכול לסלק עצמו מעליו, אבל יאוש מהני אפילו לדבר שאינו ברשותו כי יאוש הוא בכ"מ על דבר שאינו ברשותו והטעם כי יאוש הוא המובן שהוא מסלק א"ע מהדבר כדאמרינן בב"מ דיאוש מקרי כ"ד ווי לחסרון כיס והמיאש הלא הוא בעין ולכן מהני אפילו לדבר שאינו ברשותו ולכן מהני יאוש בחוב ע"כ והנתיבות משיג עליו וכותב דנהי דהוא יכול ליאש ממנו אפילו בחוב אבל מ"מ היאך יזכה המוצא כי לא יוכל לזכות בדבר שאינו ברשותו ולכן לא מהני היאוש ע"כ והמשובב נתיבות מתרץ זאת ואומר דאדם יכול לזכות אפילו בדבר שאינו ברשותו ג"כ והראיה מהא דאמרינן בחו"מ סימן ת"ב גבי איסורי הנאה דמקרי דבר שאינו ברשותו ואפילו הכי יכול לזכות באיסורי הנאה וכמ"ש הריב"ש ע"ש ע"כ ולפי דעתי קשה זאת לכאורה להבין דהנה אם מהני יאוש בחוב ויכול לזכות אפילו בדבר שאינו ברשותו הנה צריך לזכות הלוה קודם לכל אדם כי הוא קדום לכל אדם כמו גבי גר שמת דזוכה הלוה קודם לכל אדם כדאיתא בב"ק דף מ"ט ע"ב ונראה לתרץ דהנה לא דמי לגר שמת דגבי גר שמת זוכה מטעם דשטר חוב גביה אבל הכא השטר חוב ליכא גביה ויאוש לאו מטעם מחילה דעת רוב השיטות ואין לו קנין במה לזכות השיעבוד דהנה שיעבוד צריכים לזכות ובמה יזכה הוא ונוכל להביא לזה ראיה מהגמ' דב"ק דף ס"ו ע"א דרבה אמר דיאוש קונה אפילו גבי גזילה ולא ס"ל הטעם דבאיסורא אתא לידיה ואפילו הכי צריך ליתן את הדמים והנה קשה ממ"נ אם יאוש קונה אפילו הדמים נמי לא היה צריך לשלם ואי יאוש אין קונה אפילו הדבר עצמו היה צריך ליתן להבעלים אלא הטעם משום דבהיאוש אין יכול לקנות אלא את הדבר בעצמו דהדבר הוה ברשותו אבל הדמים דלהנגזל יש שעבוד עליו אינו יכול לזכות דבמה יזכה ולכן שפיר כתב הקצוה"ח דיאוש בחוב מהני וקונה המוצא. וגם זאת צריכים לידע כמו דיאוש מהני על דבר שאינו ברשותו כ"כ יאוש בכ"מ הוא בטעות כי אילו ידע מהדבר או שימצא הדבר לא היה מתיאש אלא דלבו הטעתו והוא מתיאש א"ע ובודאי מהני כן כי כן חדשה התורה דיאוש בטעות מהני והפירוש בזה כך הוא דלהתיאש כמו שהיתה מעמד הדבר באותו רגע היה בוודאי צריך וכגון דאיתא בכריתות דף כ"ד ע"א שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה כיון שבאותו רגע היה צריך להתיאש ולכן שפיר קאמר שם הגמ' הטעם מ"ט אפקורי מפקיר ליה אבל אם הטעות הוא על היאוש דאותו רגע שבמציאות באותו רגע לא היה צריך להתיאש מן הדבר בוודאי יאוש כזה לא מהני כיון דבאותו רגע לא היה צריך להתיאש כגון אם שטף נהר את שדהו או חפציו ואח"כ נסתלקו המים ומתחילה התיאש מן הדבר יאוש כזה מהני כיון שבעת שהתיאש לא ידע אם יחזרו מימיו וישאר השדה או החפץ בשלימות אבל אם נדמה לו ע"פ דמיון שוא שהדבר אבוד שהנהר שטף את הדבר אבל המציאות לא כן היה כי הדבר בשלימות בוודאי יאוש כזה לא מהני ודו"ק

רמב"ם הלכות חובל ומזיק פ"ד הלכה י' ז"ל החובל בעבד כנעני שלו פטור ע"ש, ומשמע אפילו ממלקות ואע"פ דקי"ל גבי חבלה בחבירו דמצד הדין היה לוקה משום לא יוסיף פן יוסיף להכותו אלא משום כדי רשעתו הוא דפטרינן ליה והיכא דאין בזה משום כדי רשעתו כגון גבי חבלה שאין בה שוה פרוטה דלא משלם משום דאין בה כדי תשלומין מילקי משום לא יוסיף וא"כ ה"ג גבי החובל בעבד כנעני שלו ילקי משום דליכא כדי רשעתו כיון דאין משלם להעבד עבור חבלתו, מ"מ כיון דמצד הדין מחויב הוא לשלם אלא משום מה שקנה עבד קנה רבו הוא דאין משלם הרב לכן מקרי זאת תשלומין ואינו לוקה ומשלם והקשה הקצוה"ח מכתובות פרק אלו נערות דף ל"א ע"ב גבי אלו הן משלמין קנס הבא על אחותו וכו' ומקשה הגמ' מהא דאיתא במכות פרק אלו הן הלוקין דף י"ג ע"ב הבא על אחותו וכו' וקיימא לן דאינו לוקה ומשלם ומעיקרא הוה ס"ד דהגמ' לשנויי דמיירי במכות בבוגרת דלא משלם קנס משום הכי לוקה ואח"כ מסיק הגמ' לעולם בנערה ומפותה ויתומה שמחלה משו"ה לוקה ובפרק אע"פ דף נ"ו ע"ב מקשו התוס' נימא שאינו יכול למחול היזק ממון משום דמתנה על מה שכתוב בתורה וכי תימא ה"נ אמאי תנן בב"ק דף צ"ב ע"א שבור את כדי ע"מ לפטור פטור ותירץ דהיכא אמרינן מתנה על מה שכתוב בתורה היכא דעוקר דין התורה אבל הכא אינו עוקר את דין התורה אלא מתנה עמו שימחול וא"כ לא מקרי זאת מתנה על מה שכתוב בתורה וא"כ ה"נ גבי מפותה צריכים לפרש דאין ההסבר דגבי מפותה מתנה עמה שלא יהא דין דקנס כי זה מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה אלא מתנה עמה שתמחול וא"כ כי היכי דגבי עבד אם חבל בו פטור ממלקות משום דאין לוקה ומשלם משום דמה שפטור מלשלם לעבדו מקרי זאת תשלומין אלא משום דמה שקנה עבד קנה רבו פטור הוא מלשלם לו חיובו של הממון ולכן אמרינן אינו לוקה ומשלם וא"כ הכא נמי נימא גבי מפותה אינו לוקה ומשלם עכ"ל ול"נ דלא קשה מידי כי הנה זה דלא משלם גבי עבד בוודאי מקרי תשלומין אלא משום מה שקנה עבד קנה רבו שייך כל מה שיש להעבד לרבו ולא משום דרבו פטור וא"כ שפיר אמרינן דאינו לוקה ומשלם אבל התם גבי מפותה מקרי זאת מחילה והנה חוקרין אם מחילה מקרי תשלומין אלא שהוא מוחל לו או דזאת לא מקרי תשלומין כלל והנה אפילו אם נימא דמחילה מקרי תשלומין מ"מ גבי מחילה דמעיקרא קודם המעשה לא מקרי זאת תשלומין כי היכא נוכל לומר דמחילה מקרי תשלומין היכא דהמחילה הוא לבסוף אחר המעשה אבל היכא דמוחלין קודם המעשה מחילה דמעיקרא לא עלתה ע"ז חיוב כלל ולכן לא מקרי זאת תשלומין כלל ולכן לוקה ולא שייך בזה אינו לוקה ומשלם ודו"ק.