תבונה לג

מציאה לחבירו קנה חבירו ס"ל כי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה אם לא דמחלקינן מציאה ממילי אחריני כי גבי מציאה מקרי זאת מניעת הריוח ומניעת הריוח לא הוה חב לאחרים והנה זאת לא אליבא דכו"ע כי יש שסוברים אפילו מניעת הריוח מקרי ג"כ חב לאחרים ובפרט לשיטתו של הרשב"א שסובר כי בהעולם ליכא מידי דליכא ע"ז בעלים רק כי יש בעלים מיוחדים ויש דברים אשר העולם בכלל בעלים ע"ז והפקר או מידי דהפקירא מששת ימי בראשית כמו אבנים או יערות שייך לכו"ע והן הר"ן כתב בנדרים עלה דשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא וז"ל וכתבו התוס' דדווקא במלכי האומות אמרינן דינא דמלכותא דינא מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ, אבל במלכי ישראל לא לפי שארץ ישראל כל ישראל שותפים בה ע"כ וא"כ בוודאי יהיה קשה לומר כי מציאה לא מקרי חב לאחרים ובפרט גבי גניבה בוודאי יהא מוקשה היאך קונה הוא לחבירו הלא חוב הוא להבעלים אך לי נראה כי המ"ד דסבירא ליה המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו יכול לסבור כי במקום דחב לאחרים לא יקנה אך במציאה ליכא החסרון דחב לאחרים כ"א לא יקנה לחבירו גם הוא לא יקנה דתעשה זו כמי שמונחת על גבי קרקע ותעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע נמצא דמה שמגביה לחבירו הוא לעצמו ולעצמו ליכא חסרון דחב לאחרים ולכן תינח זאת היכא דמגביהים שניהם אבל אם אחד מגביה לדעתו ולדעת חבירו גם הוא לא יקנה מטעם דחב לאחרים וכן גבי גניבה דהיכא דמגביהים שניהם ליכא החסרון דחב לאחרים כי אין זה מקרי תופס לאחרים אלא לעצמו כ"א לא יגביה לחבירו גם הוא לא יקנה דתעשה זו כמי שמונחת וכו' לכן פירש תוס' דהגביהו שניהם ולא ניחא ליה כפירוש רש"י שהוציא לדעתו ולדעת וכו' אבל באמת נ"ל כי גבי גניבה לא שייך חב לאחרים כי להבעלים ניחא להו שיקנה המשלח כדי שיתחייב באונסים כ"א לא יקנה המשלח תרווייהו יהיו פטורים המשלח מטעם דלא קנה והשליח מטעם דלא גנב לעצמו לכן ניחא להו שיקנה המשלח ובזה ניחא ג"כ מה שהגמ' אומר בטעמא דאם עשאו שליח לגנוב מטעם דאשלד"ע ולא מטעם חב להבעלים אלא משום דחב לאחרים לא שייך גבי גניבה ובזה ניחא ג"כ מה שקשה על פירוש רש"י ותוס' היאך יכול לזכות לחבירו לשיטת הסוברים זכיה מטעם שליחות הלא אין שליח לד"ע ומה מועלת הסברא דמיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה אבל לפי מה שכתבתי ניחא לשיטת התוס' דמפרש שותפין שגנבו שהגביהו שניהם וא"כ מה שמגביה לחבירו הוא לעצמו כדלעיל וא"כ לא הוה זאת מטעם שליחות כי זאת לעצמו ולא לחבירו ואין כאן החסרון דאין שליח לד"ע ובאמת מצינן לומר כי מטעם זה לא רצה לפרש תוס' כפירש"י אבל באמת הקושיא דאין שלד"ע ליתא כדאיתא ברמב"ם הלכות גניבה פרק ג' הלכה ו' וכפי שמבואר במ"ל שם ע"ש דאומר אם אחד שלח לשחוט לחבירו והלך השליח ושחט בשבת דאין כאן החסרון דאשלד"ע כי מי בקש אותו לשחוט בשבת ודבר זה מובן, ולכן ג"כ כאן נהי דזכיה מטעם שליחות אך עכ"פ הוא לא צוהו והוא עושה הדבר מאיליו ולכן לא שייך כאן אשלד"ע. ואגב אורחא אעיר פה מה דקשיא לי בענינא דפה על הגמ' דב"מ דף ב' ע"ב דאיתא התם לימא מתניתין דלא כבן ננס דאילו בן ננס ס"ל כיצד אילו ואילו באין לידי שבועת שוא ומשני הגמ' אפילו תימא בן ננס התם איכא וודאי שבועת שוא הכא מי יימר דהוי שבועת שוא אימר תרווייהו בהדדי אגבהוה ומפרש רש"י שכל אחד סבור שהוא הגביה תחילה והנה קשה לפום מאי דקיי"ל בדף ח' ע"א דאם כל אחד לא יגביה לחבירו גם הוא לא יקנה משום תעשה זו כמו שמונחת וכו' הלא ממ"נ קשיא אם האמת כמו שאומרים הלא לא יקנו תרווייהו משום דליכא פה המגביה מציאה לחבירו שאפילו לדעת הש"ך שמביא שאין צריך לומר בפירוש שהוא מגביה לחבירו אלא בכונה דיו והכא אפילו כונה ליכא לדעת חבירו כי כ"א סובר שהוא הגביה תחילה ובפרט שהאמת עם דעת הסמ"ע כי הקצוה"ח מסכים עמו בטענה על דעת הש"ך שדברים שבלב אינם דברים והכא הוי דברים שבלב ואי לא הוי האמת כפי מה שאומרים הלא איכא וודאי רמאי בטענותיהם ולשיטת רש"י צריך להיות מונח עד שיבוא אליהו וכי תימא היכן צריכים לומר מטעם המגביה מציאה לחבירו היכא שהוא אינו מחשב אלא לקנות חציו ואם לא יהיה פה הדין דהמגביה מציאה לחבירו לא יקנה הוא מטעם דהחציו השני מונחת על גבי קרקע אבל היכא דהוא יכול להגביה בלי סיוע חבירו וג"כ מחשב להגביה כולו לעצמו פה ליכא החסרון דמגביה מציאה לחבירו ויקנה החצי לעצמו אפילו היכא שאין מתכוין להקנות לחבירו וג"כ חבירו אינו מכוין להקנות לו וא"כ ה"נ כאן כיון דכל אחד אומר כולה שלי והוא היה מכוין לקנות כולה ליכא החסרון דמגביה מציאה לחבירו ז"א יעוין בקצוה"ח ותמצא שם מבואר דאינו כן אלא אפילו בגוונא זו ג"כ צריך לומר מטעם המגביה מציאה לחבירו וראיתו משנים רוכבין ג"כ קאמר הגמ' שם ממשנה יתירה מטעם המגביה מציאה לחבירו דאל"כ קנין כל אחד מבטל קנין חבירו ע"ש היטב וא"כ קשיא היכי מיירי הגמ' ויש לתרץ בדוחק כי כאשר אנו אומרים כי כל אחד סבור שהוא הגביה תחילה ג"כ אנו יכולים לומר כי כל אחד סבור עכשיו שהוא הגביה תחילה אבל מתחילה הגביהו שניהם בהדדי וכל אחד הגביה כדין המגביה מציאה לחבירו וצ"ע. ואגב אורחא אכתוב בכאן מה שאמרתי על מחלוקת רש"י ותוס' ב"מ דף י' ע"א בהא דאי עשאו שליח אי מהני היכא דחב לאחרים דרש"י ס"ל דמהני והתוס' ס"ל דלא מהני ונ"ל כי הנה יש לחקור אם שליח נושא עליו שם וכח של בעלות או לא ורש"י ס"ל כי הוא נושא עליו שם וגם כח של הבעלים ולכן יכול לתפוס אבל תוס' ס"ל כי הוא שליח בעלמא מהבעלים ולכן אינו יכול לתפוס והסתירה שהתוס' מביא מיימר בר חשו אמרתי לתרץ בזה כי שם לא עשאו שליח אלא לגבות ולא לתפוס כי המשלח לא ידע כי יש שם בע"ח אחרים ולכן אינו יכול לתפוס כי ע"ז לא עשאו שליח ולא נכנס בגדר בעלות אבל רש"י קאי היכא דעשאו שליח לתפוס את הדבר ולכן נכנס בגדר בעלות על הדבר לתפוס ג"כ ולכן מהני ובזה מיושב מה שיש להקשות על רש"י סתירת עצמו מב"ק גבי הרשאה בפרק מרובה דף ע' ע"א דהתם פירש רש"י דאינו יכול לתפוס ואע"ג דעשאו שליח ולפי מה שביארתי ניחא כי שם איירי גבי הרשאה וגבי הרשאה עושה אותו שליח רק