תבונה יז

קאמר אבל בשפחה שרי וההבנה בזה הוא דהבעלים של עבד כנעני אית ליה שתי קנינים אחד הוא קנין ממון על המלאכה דעובדו בין ביום ובין בלילה ואחד קנין איסור מה דמותר לאכול בתרומה וערלתו מעכבתו מלאכול בפסחו ובהפקר יכול הוא להפקיר רק הקנין ממון אבל הקנין של איסור לא שייך גביה הפקר אך זאת צריכים לחקור אם הקנין של איסור מסתעף מהקנין של ממון כיון שהוא עבדו למלאכה לכן יש עליו ג"כ קנין איסור ולכן היכא דליתא הקנין של ממון כגון דהפקירו ממילא ליכא עליו שום קנין אפילו של איסור ג"כ או דהקנין של איסור אינו שייך להקנין של ממון ואע"פ שקנין של ממון אינו עליו כגון דהפקירו אבל קנין של איסור נשאר עליו וממאי דקאמרה הגמ' איסורא הוא דאיכא גביה ואיסורא לבריה לא מורית מזה ליכא שום ראיה לחקירתינו כי נוכל לפרש זאת כפירוש התוס' להתירו בבת חורין ולכן התוס' ס"ל דקנין של איסור כגון אכילת תרומה וכדומה והיתר של שפחה נשאר גביה דקנין איסור אינו שייך לקנין דממון ואע"פ דקנין דממון ליכא עליו מ"מ קנין איסור נשאר עליו אבל לרש"י ספוקי מספקא ליה וכדפירשנו בחקירתינו ולכן הוא אוסר בין בשפחה בין בב"ח והנה כל עיקר טעמא דהיכא דדעת אחרת מקנה זוכה אפילו קטן פירש הקצוה"ח משום דהנותן זוכה בעד הקטן בתורת זכיה ואע"פ דבכל מקום אין המוכר יכול למשוך בעד הלוקח בחפץ עצמו שמוכר לו היינו משום דבעינן שהלוקח יעשה מעשה הקנין ולכן אינו יכול המוכר לזכות בעדו במעשה הקנין אבל גבי קטן שהקטן הקונה את הדבר עושה מעשה הקנין אלא דמחוסר כונה שאין כונת קטן מהני דאין כונה לקטן בזה ודאי מהני מה שהנותן מכוין בעד הקטן בתורת זכיה והיינו בוודאי דווקא במידי דזכות הוא לו אבל גבי שחרור דהפקר דע"י הפקירו מיתסר אפילו בשפחה ובב"ח לשיטת רש"י א"כ חוב הוא לו ואין חבין לאדם שלא בפניו ואין האדון יכול לזכות בעדו אבל לעולם אימא לך דרש"י ס"ל בכ"מ הוה הפקר דעת אחרת מקנה אותו ושאני התם דחוב הוא לו ומההיא דאמרינן דמציאת קטן לא הוה אלא מפני דרכי שלום כדאיתא בב"מ דף י"ב ע"א אין להביא ראיה דהפקר לא הוה דעת אחרת מקנה אותו דשאני הפקר ממציאה דלא הוה אלא ע"י יאוש שהוא מסלק א"ע מן הדבר אבל הפקר הוא מפקיר את הדבר בדעתו וברצונו הטוב ומקנה את הדבר לאחרים, אבל באמת ג"ז אינו דהא דאסור בשפחה ובב"ח אינו אלא גבי המפקיר עבדו אבל לגבי גר שמת הוא מותר אליבא דכו"ע בבת חורין ובן חורין גמור הוא כדאיתא התם דף ל"ט ע"א עבדו דגר כי אשתו מה אשתו משתלחת בלא גט אף עבדיו משתלחים בלא גט ומקשה שם הגמ' מהמפקיר עבדו ומת ונשארת שם הגמ' בקושיא וע"ש ברשב"א וז"ל אבל קטנים דנשאר עליהם ממונא שאין להם יד לזכות בעצמן אין משתלחין במיתת האדון בלא גט ע"ש אבל אם נימא דדעת אחרת מקנה אותו קונה בקטן ג"כ הוו כגדולים דכותב שם דבעבדיו גדולים שלא נשאר עליהם איסורא דאיסורא פקע במיתתו של האדון כמו אשה דפקע מינה האיסורין במיתת הבעל ע"ש, אך להלכה בוודאי הוא מותר בבת חורין וא"כ זכות הוא לקטן כהגמ' בכתובות דף י"א ע"א וא"כ הדרא ראית הנתיבות לדוכתיה, אך באמת יכולים לדחות ראית הנתיבות דהנה ידוע קושית הנודע ביהודה לרבנן דס"ל בגיטין דף י"א דעבד אין יכול לחזור בו משום דזכות הוא לעבד שיוצא מתחת יד רבו לחירות והשליח זוכה השטר שחרור לעבדו בתורת זכיה הקשה הנו"ב הא אין שליח לד"ע דהמשחרר עבדו עובר בעשה דלעולם בהם תעבודו ולשיטת הפוסקים דזכיה הוא מטעם שליחות ולשיטת התוס' ב"מ דף י"א ע"ב דהיכא דאין שליח לד"ע גם המעשה בטל א"כ קשה קושיא הנ"ל ותירץ הנו"ב דאין השליח נעשה שלוחו של האדון אלא שלוחו של העבד והעבד אינו עושה שום עבירה בזה והקצוה"ח הקשה על תירוצו לשיטת התוס' דס"ל בב"מ דף ע"ג ע"ב דבעינן שלוחו של בעל הממון א"כ ה"נ בעינן שלוחו של בעל הממון היינו האדון והדרא הקושיא לדוכתה הא אין שליח לד"ע אך יש לתרץ דאיתא בירושלמי בהדיא דגבי גט לא בעינן שלוחו של בעל הממון מגזירת הכתוב מדרבתה רחמנא מושלחה שליח לקבלה גבי גט ושליח לקבלה הלא נעשה שלוחו של האשה וליכא למימר דמתחילה נעשה שלוחו של בעל ואח"כ שלוחו של האשה דהא לא חזרה שליחות אצל הבעל א"כ גבי גט אשה לא בעינן שלוחו של בעל הממון ושחרור ילפינן לה לה מאשה א"כ לא קשה קושית הקצוה"ח דגבי עבד לא בעינן שלוחו של בעל הממון ומשו"ה הוא יכול להיות שלוחו של העבד א"כ אנו יכולים לדחות ראיתו של הנתיבות דמשו"ה אמרינן דקטנים אין יכולים לזכות בעצמן אע"פ דהוה דעת אחרת מקנה משום דאין שליח לד"ע דבהא דמפקירו עובר הבעלים בעשה דלעולם בהם תעבודו אע"פ דבזה שמפקירו אין מסתלק דיני האיסור עד שיתן לו גט שחרור מ"מ כיון דבזה ההפקר נפקא ממונו מעל העבד עובר בעשה דלעולם וכו' כיון שהעבדות מסתלקת בזה ההפקר והכתוב אומר לעולם וכו' משו"ה קטנים אין יכולים לזכות בעצמן כיון דכל עיקר דדעת אחרת מקנה אותו מהני בקטן לא הוה אלא מטעם דהמקנה נעשה שלוחו של הקטן אבל גבי הפקר בעבדו אין האדון יכול להיות שלוחו בעדו משום דאין שליח לד"ע דוודאי גבי הפקר בעינן שלוחו של בעל הממון דדוקא לענין איסורא לא בעינן שלוחו של בעל הממון משו"ה אין יכול לזכות בעדו מטעם דאין שלד"ע ודלא כדעת הקצוה"ח דהקצוה"ח חידש דלא כדעת הפ"י דאם גבי שליח איכא עבירה ולגבי משלח ליכא עבירה לא אמרינן בזה אין שלד"ע א"כ ה"נ גבי המשלח היינו הקטן ליכא עבירה והעבירה אינו כ"א גבי השליח דהיינו האדון ובזה לדעת הקצוה"ח לא אמרינן אין שליח לד"ע אך יעוין בדברינו על הרמב"ם הלכות מתנות עניים פ"ב הלכה י"ט הוכחנו דלא כדעת הקצוה"ח אלא כדעת הפני יהושע דתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים דלא קנה היינו מטעם דאין שלד"ע אע"פ דלגבי המשלח ליכא עבירה כ"א לגבי השליח אעפ"כ גם בזה האופן אמרינן אין שלד"ע ולכן קטנים אין יכולים לזכות בעצמן אע"פ דהפקר הוה דעת אחרת מקנה אותו בכ"מ לשיטת רש"י דלא כהנתיבות אך זהו אליבא דרש"י אבל אליבא דהרמב"ם הוכחנו לעיל דהוא יכול לסבור דהפקר לא הוה דעת אחרת מקנה אותו כתירוץ השני של הר"י ולא קשה אמאי אין קטנים יכולים לזכות בעצמן כיון דהפקר לא הוה דעת אחרת מקנה אותו ולכן לא קשה קושית המגיד משנה למה השמיט רבינו הדין דזרק ארנקי וכו' כי באמת לא השמיט