תבונה טז

ברשותה ויש גורסין אלא א"כ סופו לנוח ברשותה ע"ש, והכל אחד דסובר רבינו דלגבי גט אויר שאין סופו לנוח לאו כמונח דמי לפירוש ה"ה והר"ן ודו"ק וע"ש במגיד משנה דכותב שם וז"ל פרקא קמא דמציעא דף י"ב ע"א בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו וכו' ולא איפשיטא ויש מפרשים אותה בהפקר שהפקירו ואמר כל הקודם בו זכה וי"מ במתנה שנותנו לבעל החצר ואח"כ חזר בו אם קנתה לו חצרו של מקבל או לא ורבינו לא הזכיר דין זה לא בהפקר ולא במתנה וגם בהלכות לא נזכרה בעיא זו וכו' ע"ש וע"ש בלחם משנה ועיין בטור ח"מ סימן רמ"ג ס"ק כ"ט ל' ל"א ובב"י ובב"ח ובדרישה ובפרישה שם ועל כולם נשארת הקושיא למה השמיט רבינו דין זה ולא הזכירו לא בהפקר ולא במתנה, ובאמת איתא ברמב"ם בהלכות גזילה ואבידה פרק י"ז הלכה י"א בזה"ל מי שראה אחרים רצים אחר המציאה והרי היא צבי שבור או גוזלות שלא פרחו אם היה עומד בצד שדהו שהן בתוכה ואילו היה רץ היה מגיען ואמר זכה לי שדי זכתה לו שדהו ואם אינו יכול להגיען הרי אלו כצבי שהוא רץ כדרכו וכגוזלות המפריחים ולא אמר כלום אלא כל הקודם בהן זכה ואם נתנו לו במתנה הואיל ואחר הקנו לו והרי הן מתגלגלין בתוך שדהו קנתה שדהו ואם היה צבי רץ כדרכו וגוזלות מפריחין לא קנתה לו שדהו ע"ש ובמגיד משנה שם ומקודם נבאר דברי הרב המגיד דהלכות גירושין דכתב דיש מפרשים האיבעיא דזרק ארנקי בפתח וכו' בהפקר ויש מפרשים במתנה, מקור המחלוקת יש ג"כ ברש"י ותוס' בב"מ דף י"ב ע"א על האיבעיא שם דתוס' שם לא גרס ואפקריה וכותב שם ולעולם היא שלו עד שיזכה בו אחר ורש"י גריס ואפקריה אך באמת קשה על רש"י א"כ איך מביאה הגמ' ראיה ממתנה אהפקר לכן מפרשים דרש"י סובר דהפקר הוה דעת אחרת מקנה אותו. אך הנתיבות רוצה לומר דהא דס"ל לרש"י דהפקר הוה דעת אחרת מקנה אותו היינו דווקא גבי זרק ארנקי וכו' אבל בכ"מ גם רש"י מודה דלא הוה הפקר דעת אחרת מקנה ומביא ראיה על זה מהא דאמרינן בגיטין דף ל"ט ע"א דפסק שם הרמב"ם כאבא שאול בהלכות זכיה ומתנה פרק ב' הלכה י"ז דגר שמת וכן אם אחד הפקיר את עבדיו גדולים קנו עצמן בני חורין קטנים כל המחזיק בהן זכה בהן והם אינם יכולים לזכות בעצמן והנה הלא קיי"ל דהיכא דהוה דעת אחרת מקנה אותו אפילו קטן יכול לזכות בעצמו מהא דאמרינן בסוכה דף מ"ו ע"ב לא לקני אינש לולבא לינוקא ביומא טבא מ"ט דינוקא מקני קני אקנוי לא מקני ואישתכח דקא נפיק בלולבא שאינו שלו וע"ש ברש"י דהוה מדרבנן וכן איתא ברמב"ם פ"ח מהלכות לולב הלכה י' ושם איתא דקונה מן התורה ע"ש בכ"מ ובל"מ אך העיקר דקונה מטעם דעת אחרת מקנה אותו וא"כ יזכו העבדים הקטנים בעצמם אלא ע"כ מוכיח מזה הנתיבות דבכ"מ גם רש"י מודה דהפקר לא הוה דעת אחרת מקנה אותו אך הרשב"א בגיטין שם מקשה קושיא הנ"ל אמאי קטנים כל המחזיק בהן זכה בהן משמע דקטן אין לו זכיה לעצמו ומקשה מסוכה דלא ליקני אינש לינוקא וכו' ינוקא מקני קני וכו' ותירץ ר"י ז"ל דמדאורייתא אין לו זכיה אבל מדרבנן אית ליה זכיה מפני דרכי שלום ואי נמי שאני התם דאיכא דעת אחרת מקנה ע"ש א"כ לפי דעת הרמב"ם דס"ל דקונה מן התורה קטן היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו וא"כ ליתא לתירוצו הראשון של הר"י אך יתרץ כתירוץ השני של הר"י דהפקר לא הוה דעת אחרת מקנה אותו מוכח דס"ל כשיטת התוס' דהפקר לא הוה דעת אחרת מקנה אותו, אבל רש"י ס"ל דהפקר הוה דעת אחרת מקנה אותו א"כ ליכא אליבא דרש"י תירוץ השני של הר"י אך רש"י לשיטתיה אזיל ויתרץ כתירוץ הראשון של הר"י כדפירש"י בעצמו שם גבי ינוקא מקני קני וז"ל דרבנן תקינו לו זכיה לנפשיה וא"כ קטן קונה רק מדרבנן היכא דהוה דעת אחרת מקנה אותו וא"כ נדחה ראיתו של הנתיבות מהא דגיטין דף ל"ט ע"א דמשו"ה קטנים אין יכולים לזכות בעצמן דהתם איירי הגמ' מדאורייתא כדאמרינן התם בגיטין דגמרינן זאת בהיקישא דלה לה מאשה משו"ה אמרינן דקטנים אין יכולים לזכות בעצמן דמדאורייתא לא זכי קטן כלל אפילו היכא דהוה דעת אחרת מקנה אותו, אבל באמת ע"ז קשה כי זאת ידוע פלוגתת האחרונים אם קנין דרבנן מהני לדאורייתא ובאמת לפום הבנת גדר הקנינים ליתא להפלוגתא דכל הקנינים הם רק לסמיכות דעת הקונה והמוכר על הקניה או המתנה ולכן מדאורייתא תקנו קניני כסף או משיכה שמוציא מרשות המוכר לרשותו או חזקה שמראה בעלותו על הדבר או שארי קנינים שמראה בעלותו על דבר זה מכאן ולהבא וסומכים דעתם המוכר והלוקח על הדבר וכמבואר באחרונים מזה וא"כ יש קנינים דאורייתא שכתובים בתורה ויש קנינים שאינם כתובים בתורה רק דרבנן תקנוהו וכעין קנין סיטומתא ובזמן מאוחר תקיעת כף והם נקראים קניני דרבנן, אך כיון דרבנן תיקנו הקנינים ועבר זמן מה ונשתרשו והורגלו הקנינים בין הקונים והמוכרים וא"כ מסמך סמכי דעתייהו על זה והכלל מה זהו קנין סמיכת דעת הקונה והמוכר א"כ מקני קני עכשיו לאחר שתקנו הקנינים, הוא עכשיו קונה את החפץ מדאורייתא וכן ג"כ יש אנשים שמדאורייתא אין קונים כגון קטנים אבל עכשיו כיון דתקון רבנן דהוא קונה את הדבר א"כ בוודאי הוה הדבר שלו כיון דסמיך דעת המוכר שהוא נותן ומקנה לו את הדבר ברצון גמור ובסמיכות דעת גמורה כיון דרבנן תקינו לו קנין היכא דהוה דעת אחרת מקנה אותו א"כ הוה הדבר שלו וזאת אין אנו יכולים לומר דקטן מדאורייתא אינו יכול להיות אצלו ממון ואינו יכול להיות המציאות דשלו מדאורייתא דא"כ אם קטן עשה מלאכה אצל בעה"ב והבעה"ב שלם לו בעד טרחתו ומלאכתו אצלו לא יהיה הממון שלו זאת לא ניתן להאמר וא"כ היכא דרבנן תקינו לו קנין הקנין דרבנן מהני לדאורייתא והוי שלו מטעם הפקר ב"ד הפקר וא"כ אמאי לא יזכו קטנים בעצמן כיון דהיכא דדעת אחרת מקנה אותו אית ליה להקטן זכיה אם לא כהנתיבות אך באמת ליתא להראיה דהנתיבות דהנה שם בגיטין דף מ' איתא שם אמר אמימר המפקיר עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה מ"ט גופיה לא קני ליה איסורא הוא דאיכא גביה ואיסורא לבריה לא מורית ופירשו שם בתוס' אותו העבד אין לו תקנה פירוש לא בבת חורין ולא בשפחה כדפירש הקונטרס לעיל ואין נראה וכו' ומעוכב גט שחרור אוכל בתרומה מסתברא כיון דאוכל בתרומה דשרי נמי בשפחה ולכן נראה דאין לו תקנה בבת חורין