תבונה טו

רמב"ם הלכות אשות פ"ה הלכה י"ח ז"ל קדשה בפקדון שיש לו בידה או בשאלה שהשאילה אם היה הפקדון והשאלה פרוטה או שוה פרוטה באחד מהן קיים ברשותה ה"ז מקודשת ע"ש, ועיין במגיד משנה שם והרמב"ם לא זכר הלשון שבגמרא והלך ומצאו שנגנב או שנאבד והנה בקצוה"ח בהלכות מקח וממכר סימן קפ"ט מביא שם הרשב"ם דאם מכר בעל פקדון להנפקד את החפץ דלא קנה הנפקד בחצירו משום דחצר הנפקד נקנה להמפקיד על התשמישים ומביא שם שהמהרי"ט משיג שם על הרשב"ם בהרבה קושיות ע"ש והוא מתרץ כל הקושיות אך קושיא אחת נשארת בתקפה על הרשב"ם מגמ' דקידושין דף מ"ז ע"א ז"ל אם קדש את האשה בפקדונו ונמצא שנגנב או שנאבד אם נשתייר שוה פרוטה מקודשת וא"ל אין מקודשת והנה קשה במה קנתה הקידושין ומפני מה אם נשתייר שוה פרוטה מקודשת כי קידושין בוודאי צריכים קנין והלא החצר שייך להבעל מטעם חצר הנפקד קנוי להמפקיד וא"כ חצירה אינו דידה ובמה תקנה את הקידושין ונשאר בצ"ע ולא נראה לו ליישב שעשתה קנין אחר כי מהגמ' משמע דמקודשת תיכף אע"פ שלא עשתה עוד שום קנין ובמה קנתה את הקידושין. ונ"ל לישב כי הנה אם נאמר דהגמ' מיירי כי היא היתה שומר שכר על הדבר או אפילו ש"ח ונגנב או נאבד בפשיעה בוודאי ניחא כי נעשה זאת מלוה מטעם שהיא חייבת לשלם וא"כ ישנו פה מלוה ופרוטה והלכה מרוחת כי מלוה ופרוטה דעתה אפרוטה וא"כ היא מתקדשת בהפרוטה ואמרתי בזה מלתא חדתא כי שומר שמקבל עליו לשמור דבר אם הדבר נשארת בשלימותה יש עליו דיני וחיובי שומר וא"ל שהדבר אינו בשלימותה נסתלק מאתו דיני השמירה ונשאר עליו דין וחיוב השבה כיון שאין הדבר בשלימותה אלא נחסר מקצת מן הדבר והוא קיבל עליו לשמור דבר ולא חצי דבר אפילו אי נימא דהיכא דקיבל עליו שני דברים שלמים לשמור בפני עצמם דאם נחסר דבר אחד עדיין נשאר שומר על הדבר השני היינו משום דקיבל עליו דין וחיוב שמירה על כל דבר בפ"ע וישנו פה קבלת שמירה על שני דברים בפ"ע אבל היכא דלא קבל אלא דבר אחד כיון שנשאר חצי דבר ממילא נסתלקה מעליו דין שמירה ונשאר עליו דין השבה וא"כ ניחא דהא פה נחסר הדבר עד דלא נשאר כ"א שוה פרוטה וא"כ נסתלקה מעליו דין שמירה ונשאר עליו דין השבה וא"כ ליכא עוד הדין דחצר הנפקד נקנה להמפקיד כי ליכא עוד לא נפקד ולא מפקיד אלא חיוב השבה הוא דאיכא פה ואם נימא כי היא היתה על הדבר ש"ח ונגנב או נאבד שלא בפשיעה אך מ"מ נסתלקה מעליה דין שמירה כיון דנחסר מקצתה ומקדשת עצמה בהפרוטה הנשארת וקנתה זאת מטעם חצר כיון דנסתלקה מעליה דין שמירה ולא נקנה החצר להבעל, ובזה ניחא שפיר מה שמקשים בהתוס' בגיטין דף י"ג ע"א מפני מה תקנו מעמד שלשתן למ"ד שמעמד שלשתן אינה קונה אלא גבי פקדון ולא גבי מלוה והלא הוא יכול להקנות את הפקדון מטעם כל האומר תנו כאומר זכו ואין נראה לומר דתקנו מעמד שלשתן היכא דהפקדון מופקד ביד אחרים דלא יועיל אם יאמר זכי וכו' ע"ש ולשיטת הרשב"ם קשה הלא הקצוה"ח מסכים ומביא ראיות להרשב"ם מדברי תוס' וא"כ קשה כיון דהתוס' ג"כ ס"ל דחצר הנפקד נקנה להמפקיד וא"כ החצר הוא של המקנה את הפקדון להקונה מטעם חצר הנפקד קנוי להמפקיד וא"כ קשה אם הנפקד ירצה להעשות שומר להקונה את החפץ וא"כ יקנה הוא את החצר מטעם כל אומר תנו כאומר זכו וגבי מטלטלין ניחא כתירוץ התוס' כי לא יקנה מטעם כל האומר תנו וכו' כי הנפקד לא סמך דעתיה להקנות לו את הפקדון כי מי יודע אם הפקדון הוא בשלימות עכשיו כמקדם אבל חצר דקרקע הלא קרקע עומדת בשלימות לעולם וא"כ אם ירצה הנפקד להעשות שומר לזה הקונה יקנה את החצר מטעם כל האומר תנו וכו' ויקנה את הפקדון מטעם חצר ולמה תקנו מעמ"ש ובשלמא זה לא קשה כי החצר אינו נקנה להמפקיד קנין גמור לקנות בו ולכל דבר אלא לתשמישין לחודא כמו גבי חצר המושכר דיש שיטות שסוברים כי אינו יכול לקנות בו וא"כ ה"נ פה לא יכול לקנות עם החצר הקנוי לו מטעם חצר הנפקד וכו' אבל זאת קשה בוודאי יקנה מטעם אגב קרקע את הפקדון מטעם כי הוא קונה את החצר מטעם חצר הנפקד וכו' ויקנה את הפקדון מטעם אגב אבל לפי מה שפירשנו דאם בטלה מקצת שמירה בטלה כל השמירה וא"כ צריכים אנו לקנין מעמ"ש ומיושב מה שהקשתי דיקנה מטעם אגב וגם מה שמקשה התוס' דיקנה מטעם כל האומר תנו כאומר זכו כי אנו צריכים לקנין מעמ"ש היכא דנגנבה או נאבדה מקצת מן החפץ ושמירה שבטלה מקצתה בטלה כולה וא"כ לא שייך פה כל האומר תנו כאומר זכו, כי הגדר דכל האומר תנו כאומר זכו לא שייך אלא גבי פיקדון ולא היכא דנסתלק מעליו חיוב השמירה ונשאר חיובים בעלמא וא"כ צריכים לקנין מעמ"ש ומסתטף מזה הדינים האלו דאם בטלה מקצת שמירה בטלה כל השמירה ובחפץ אחד בוודאי כן הוא ואפשר דאפילו בשני חפצים ג"כ הדין דשמירה שבטלה מקצתה בטלה כולה ונשאר עליו חיוב השבה וכן דהיכא דקדש את האשה בפקדון ואפשר דאפילו נחסר מקצת מן הפקדון אלא דנחסר דבר שלם ונשאר דבר שלם אינה וודאי מקודשת מטעם חצר מטעמא דהרשב"ם דחצר הנפקד קנוי להמפקיד וגם קנין משיכה לא יועיל בזה כי הנפקד אינו מקנה להמפקיד אלא התשמישים בעלמא היינו קנין פירות אבל קנין הגוף נשאר להמפקיד וא"כ אינו קונה במשיכה כי קנין של משיכה הוא היכא דמוציא מרשות לרשות והכא הלא הפקדון נשאר עומד ברשות הנפקד כי גוף הרשות שייך להנפקד אלא דלקנין פירות נקנה להמפקיד וא"כ ליכא פה הוצאה מרשות לרשות ולא תהיה מקודשת בפקדון לא מטעם חצר ולא מטעם משיכה אלא א"כ מטעם הגבהה כי הגבהה קונה בכל מקום כן יכולים לקנות פקדון דהנפקד מסר לנפקד אחר מטעם קנין אגב קרקע שקונה מטעם חצר הנפקד וכו' אבל על הרמב"ם שלא זכר מזה כלום שנגנב או שנאבד וא"כ ליתא לשיטתו כל דברינו בזה ומוכח מהרמב"ם דלא ס"ל כשיטת הרשב"ם דחצר הנפקד וכו' וממילא היא קונה הקידושין מטעם חצר ומיושב בזה הכל ודו"ק בזה היטב

רמב"ם הלכות גירושין פרק ה' הלכה י' וז"ל זרק לה גיטה לרשותה ועבר בתוך רשותה שהיא עומדת בה ונפל חוץ לרשותה אע"פ שעבר בפחות משלשה סמוך לארץ אינה מגורשת עד שינוח