תשובות מהרי"ם מז

שהדעת טועה מחוייב לאהדורי לי' ואם לא במתנה בעלמא הוא א"כ קשיא טובא אמאי אמרינן דמתנה בעלמא הוא נימא דבתורת פקדון נתן לו כדינא דמהרש"א והרשב"א הנ"ל כיון דלא אמר לי' בהדיא בתורת מתנה. וצ"ל לחלק דהנה לפמש"כ הרא"ש שם דהיכי דאתי לפנינו ואמר שטעה במנין אף בכדי שאין הדעת טועה מחויב לאהדורי לי' רק הכא מיירי שאין הבע"ד לפנינו. א"כ יש לחלק דבוודאי היכא דנותן לו סתם חפץ אמרינן בתורת פקדון והיכא שבא ואמר דבתורת פקדון יהיב נהלי' תלינן דבתורת פקדון יהיב ולא בתורת מתנה. רק התם מיירי דאין הבע"ד לפנינו אמרינן מסתמא בתורת מתנה יהיב. דאי בתורת פקדון הי' תובעו. ובאמת אם בא אח"כ לתבוע ואמר דבתורת פקדון יהיב נהלי' מהימן כמו דמהימן לומר שטעיתי אף בכדי שאין הדעת טועה. רק דמיירי כ"ז שאין הבע"ד לפנינו ואינו תובעו ומסתמא בתורת מתנה יהיב לי' וזה נראה נכון לפע"ד. ואף אמנם כי אין לדברים האלה כח בפועל בזמנו שכל דיני ממונות נוהגין ע"פ חוקי המדינה יר"ה אבל מ"מ נוכל לדין ולדייק מזה לענין מה שנוגע לדיני קדושין והוראת איסור אשת איש

אך בב"י סי' רל"ב ובסמ"ע שם הביאו דעת הגמי דחולק ע"ז וסובר דאפילו בא אח"כ ואמר טעיתי בחשבוני אינו נאמן א"כ נראה דה"ה דאינו נאמן לומר לפקדון נתתי אך יש לומ' דגם הגמ' מודה היכא דאומר לפקדון נתתי נאמן והא דאינו נאמן לומר טעיתי בחשבוני במגו דלפקדון נתתי אפשר דס"ל דמגו להוציא לא אמרינן. וא"נ דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי דלא טעה בחשבונו בדבר שאין הדעת נוטה. וכיון דאינו טוען לפקדון נתן בוודאי נתן לשם מפנה אבל אם בא ואמר לפקדון נתתי י"ל דגם הגמ' ס"ל דנאמן

והנה לפי מה דביארנו דעת הרשב"א ומהרש"א ואביו של הש"ך בס' ג"א דהיכא דנתן לחבירו חפץ בסתם לא אמרינן לשם מתנה נתן אף דביקש מתחילה ליתן לו במתנה כי נתן אח"כ בסתם לא הוי מתנה ופשיטא בנידון דידן לא גרע מנתנה בסתם. ואדרבא גרע טפי. כי האיש הבליעל התחיל ליקח ממנה הטבעת בחזקה. אז התחילה לומר ווארט איך וועל אייך אליין געבין שנראה בעליל שרצתה להישמט ממנו לבל יקח ממנה הטבעת בחזקה. ואף לפי דברי הבתולה לא נתנה לידו רק הניחה על איזה מקום. אף דבאמת אין נפקותא אם נחשב מתנה בכ"ע הוי מתנה. כי אח"כ קנה במשיכה ואי לא הוי מתנה בכ"ע לא הוי מתנה והנה אם נחליט דהוי גזל פשוט הך דינא בקדושין דף י"ג גבי עובדא ורשכא דאם קיבלה בשתיקה אינה מקודשת כלל דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי כ"ז דלא שידך ולא אמר הן. והכי קימ"ל בא"ע סיי' כ"ח ס"ב. אך מה שיש להסתפק קצת. דהנה בש"ע שם בסי' ג' מביא שם הרמ"א בהג"ה גבי כנסי סלע שאני חייב לך דווקא שאמר סלע זו שאני חייב לך אבל אם אמר כנסי סלע זו סתמא. אע"פ שחייב לה והגיע ז"פ מקדושת ואינה יכולה לומר לפרעון קבלתי והדברי' הללו נובעים מדברי הר"ן והרשב"א. ולפ"ז לכאורה דה"ה בגזל דידה דאינה מקודשת היינו היכא שקידשה בגזל דווקא שאמר לה כנסי גזל זו שאני חייב לך. אבל היכא דאמר סתמא האמק"ל בחפץ זו אף שהוא גזל דידה היתה מקודשת דאינה יכולה לומר דידי שקלית. דק בתורת קידושין קיבלה רק הוא חייב לה אח"כ לשלם הגזל. כך נראה לכאורה. ולפ"ז בנידון דידן הרי העדי' אמרו ששמעו סתם שאמר הרי את מקודשת לי ב"ז כדמו"י אף שבג"ע אשר לפנינו מבואר שהבתולה אמרה כשבא אלי' בחזרה אמר לה הילך הטבעת בחזרה ולקח אצבעה והניח עלי' ובשעה שאחז אצבעה אמר לשון הקידושין העדים אינם מכחישים אותה דיכול להיות כן מ"מ אינם מעידים בבירור כדברי הבתולה. והעדים ששמעו בבירור לשון הקדושין אפשר דאין הבתולה נאמנות בזה. אי הוי אתחזיק איסורא אי לא אתחזיק איסורא לענין נאמנות הבתולה. אך באמת אין אנו צריכין לכ"ז דהרי מבואר בלח"מ פ"ה מה' אישות ה' י"ב דגבי גזל אף על פי דנותן לה סתם אנן סהדי דהיא קיבלה בחזרת הגזל שלה דע"כ לא אמרינן דלאו כל כמינה לומר בתורת חוב קבלתי אלא גבי חוב דאפשר שהיא סבורה שיפרע לה החוב אח"כ אבל גבי גזלן. כיון דהוא גזלן וגברא אלמא וחטף מידה כשבא לידה וודאי לא קבלה אלא לדעת חזרת הגזל וע"ש באריכות ונוכל להורות מזה לענין קדושין אף כי אין לנו רשות לדון בגוף דיני ממונת וגזל וכדומה הנוהגין בזמננו ע"פ חוקי המדינה יר"ה

ולעד"נ דין מחודש והוא זה דהך דינא דהרשב"א והר"ן אם אמר כנסי סלע לשם קדושין ולא הזכיר שאני חייב מקודשת דאמרינן לשם קדושין קבלה ולא לשם פרעון אע"ג דחייב לה כיון שלא הזכיר בשעת הקדושין שאני חייב לך. היינו בהלוואה דהלוואה להוצאה ניתנה א"כ ברשות הלוה איתנייהו א"כ היכא שקדשה בסלע אף דחייב לה סלע אמרינן דלשם קידושין קבלה והחוב יפרע אח"כ. אבל היכא ששאל חפץ ממנה להחזיר לה וקימ"ל דשאלה הדרה בעין א"כ נראה בפשיטות היכא שהחזיר לה החפץ ואמר לה שנותן לה לשם קדושין וקבלה בשתיקה אף דלא הזכיר לה בעת הקידושין דמחזיר לה מה ששאל ממנה. יכולה לומר ג"כ אין קבלתי ודידי קבלתי. כיון דאותו החפץ ששאל ממנה אותו החפץ צריך להחזיר לה בוודאי יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי ודוקא בהלוואה שייך הך דינא זה נ"ל ברור מסברא. ולפ"ז נראה דאין אנו צריכין לחילוק הלח"מ רק כאן דבגזל צריך להחזיר אותו שגזל ממנה. ולא מיבעיא בחטף וורשכא דהוא חפץ. אף גבי חטף סלע. כיון דגזלה לאו להוצאה ניתנה וצריך להחזיר אותו סלע בכ"ע יכולה לומר דידי שקלי ודוק

ומידי עסקי בענינים אלו לא אכחד תחת לשוני מה שיש לי איזהו פרטי דברים מה שהקשה מרן הב"י בטור א"ע סי' כ"ח על לשון הטור ז"ל שהביא בשם הרמ"ה דוקא בגזלן דעלמא מקודשת לאחר יאוש ושינוי רשות. אבל אם גנב וגזל משלה ולא שידך אותה תחילה וכשנתנה אמר לה התקדשי לי בזה וקבלה בשתיקה אין קידושין. ותמה הב"י למה הוצרך לומר בשם הרמ"ה דהא תלמוד ערוך הוא. ולפעד"נ דדבר גדול השמיענו הטור בשם הרמ"ה ז"ל. דהנה הב"ש בסק"ו. הביא דעת הב"ח וח"מ היכא דקדשה בגזל דידה לאחר יאוש מקודשת וא"י לומר דידי שקלי כיון דנתיאשה ממנו. וכתב הב"ש ע"ז דאין דבריהם מוכרחים גם מדברי הרמ"ה בטור לא משמע כן עכ"ל ובוודאי הדין עם הב"ש דכן משמע להדיא מלשונו של הטור בשם הרמ"ה דוקא בגזל דעלמא מקודש לאחר יאוש. דאיכא יאוש ושינוי רשות. ומשמע דבגזל דידה לא מועיל יאוש מטעם דיכולה לומר דידי שקלית ודוחק לומר דס"ל להרמ"ה דיאוש בלא שינו רשות אינה קונ' כלל אבל אם נימא דיאוש הוה קונ' מדרבנן הוי קדושין מדרבנן א"כ קשה על הטור איך סתם כדברי הרמ"ה דהא בטור סי' שי"ג כתב דיאוש לבד צריכ' גט דשמא יאוש קונ' מדרבנן א"כ דברי הטור כאן סותרים אהדדי א"ו כדברי הב"ש דבגזל דידה גרע טפי ויכולה לומר דידי קבלתי אפילו לאחר יאוש ולהכי אינה מקודשת כלל והיינו דאשמוענין הטור דין זה בשם הרמ"ה. דמהגמרא אין ראי' די"ל דמיירי לפני יאוש. וקמ"ל בשם הרמ"ה דאפילו לאחר יאוש יכול' לומר דידי שקלת וזה ברור לענ"ד

עוד אבאר מאי דקשה לכאורה בסוגי' שם דפריך על ר"נ מהך ברייתא דקדשה בגזל ובחמס וכו'. ומשני