תשובות מהרי"ם קכא

חיישינן בזה שמא נשרו כיון דליכא חזקה דרבא ולהכי נשים א"נ וכוונת התוס' דל"ל שומא נינהו ותמאן קאי אתוך הפרק ונשים אמרו ששערות הללו הי' קודם הפרק ומיירי בבא אלי' דאיכא ספיקא דאורייתא ולהכי נשים א"נ אף שקצת לא משמע כן לשון התוס' מ"מ נוכל לפרש כן ובפרט שלא יחלקו על סברא הפשוטה שכתב הרמב"ן במלחמת ה' דבמידי דרבנן מהמנינן לנשים דהמנוהו רבנן בדרבנן. אמנם קשיא לי' לפי סברת הרמב"ן הנ"ל דבדרבנן בוודאי נשים מהימנית משום דהמנוהו רבנן בדרבנן א"כ קשה בסוגי' דנדה ד' מ"ח ע"ב דר"י סובר תוך הפרק כלאחר הפרק ותוך הפרק דליכא חזקה דרבא לא מהימני וכן לר"ש דסובר גם לאחר הפרק ליכא חזקה דרבא לא מהימני לענין חליצה. וקשה לי דהא רוב הפוסקים סוברים דחליצת קטנה הוא מדרבנן ולדעת רב אלפס בדיעבד חליצתה כשרה ואף לדעת הרמב"ם דחליצה פסולה היינו מדרבנן ועיין בא"ע סי' קס"ט סי' מ"ט ובב"ש ס"ק מ"ט א"כ קשה אמאי נשים א"נ דהא מידי דרבנן נינהו להמנוהו רבנן בדרבנן ולכאורה הי' נראה לי לדעת הפוסקים ביו"ד סי' קכ"ז דע"א אינו נאמן נגד החזקה אף עד כשר ולא מצינו לחלק בזה במידי דרבנן דיהי' יותר נאמן א"כ י"ל כיון דתוך הפרק הוא בחזקת קטנות והוי חזקה מעליא ועיין תוס' יבמות ס"ח ד"ה רישא פסולי כהונה ובתוס' קדושין ס"ד ד"ה נאמן לנדרים שהקשו הא ע"א אינו נאמן אלא בדבר שבידו וכוונתם דאיכא חזקות קטנות וע"א א"נ נגד החזקה ומחשבה לה התוס' לחזקה מעליא ומדברי מהרי"ט בתשובה סי' מ"א נראה שנעלם ממנו דברי התוס' בקדושין. כי הוא רוצה לומר דחזקה דקטנות לאו חזקה הוא דחזקה עשוי' להשתנות הוא ודחק עצמו בדברי התוס' יבמות הנ"ל לפרש דלאו מטעם חזקה דקטנות קושיית התוס' ולא ידעתי מה יענה לדברי התוס' בקדושין שהבאתי דמוכח להדיא מדבריהם דמכח חזקה דקטנות הוי חזקה כן מפורש במרדכי פ' מצות חליצה דחזקה דקטנות הוי חזקה אלימתא וכן מוכח הסוגיא דקדושין דף ע"ט דחזקה דקטנות הוי חזקה גמורה. ועיין תוס' ע"ב ד"ה מי איכא למימר עש"ה. א"כ יש לומר דאפילו עד כשר א"נ להוציא מחזקה דקטנות אפילו במידי דרבנן ולהכי לא סמכינן אנשים בתוך הפרק כיון דליכא חוקה דרבא ממילא איכא חזקת קטנות. אך לפי"ז קשה על הרמב"ן אמאי נשים נאמנות אסר הפרק דלא הביאה סימני' למיאון מטעם דהמנוהו רבנן בדרבנן והא לאחר הפרק איכא חזקה דרבא וע"א א"נ נגד החזקה. ואם נימא דהך חזקה דרבא לאו חזקה מעלי' הוא כמ"ש הגאון נ"י בחשובתו הי' ניחא אך בעניותי אברר. דחזקה דרבא מעליא הוא וכמו שנבאר אי"ה באריכו' דהוא דעת הרמב"ן הנ"ל קשה אך האמת נראה דדעת הרמב"ן דע"א נאמן נגד החזקה בין להתיר בין לאיסור וכדעת הפוסקים שהביא הש"ך בסי' קכ"ו ס"ק קי"ו וכן הבאתי בספרי בסי' קכ"ז שזה דעת הרמב"ן. א"כ א"ש דברי הרמב"ן דעד כשר נאמן נגד החזקה רק נשים א"כ וכיון דלא בא אלי' הוא דרבנן גם נשים נאמנות. ובעיקר קושייתינו אמאי נשים א"נ לחליצ'. כיון דמדאוריית' כשירה חליצת קטנה. נלענ"ד לפמ"ש המרדכי בפ' מצות חליצה דחליצה דבר ערוה היא ואין ע"א נאמן בדבר שבערוה א"כ אתי שפיר דבחליצה א"נ נשים אף דהוא מדרבנן מ"מ דבר שבערוה היא ולא מצינו לחלק בדבר שבערוה בין דאורייתא לדרבנן. ולהכי בתוך הפרק לר"י או לאחר הפרק לר"ש דל"ל חוקה דרבא א"נ. אף דרבנן הוא דמדאורייתא חליצת קטנה כשירה. מ"מ הא דבר שבערוה הוא ובעינן שני עדים משא"כ לענין מיאון שפיר כתב הרמב"ן דנשים נאמנות בלא בא אלי'. כיון דממאנת. ועקרה הקדושין למפרע ולא הוי דבר שבערוה. כיון דהמה מעידים דקטנה היא ויכולה למאן ולא הוי דבר שבערוה ודוגמא לסברא זו כתב בהגהות מיימוני להלכות אישות סי' ג' במעשה שאחד שלח שליח לקדש אשה ובשעת הקדושין טעה השליח ואמר לי דנאמן השליח לומר שטעה ולא הי' בדעתו לקדש אותה. אע"ג דאין דבר שבערוה פחות משנים כיון דלפי דבריו לא הי' דבר שבערוה כלל. ועיין בספרי בסי' קכ"ז שהארכתי בזה. (ועוד ראיה לזה דמיאון לא מיקרי דבר שבערוה דהא הנ"י מדקדק בר"פ ב"ש דלשיטת רש"י מועיל מיאון בדיעבד אפילו בפני חד אלמא דלא הוי דבר שבערוה. כיון דמפקע הקדושין מעיקרא. ולדעת החולקין דסברי דבעינן בדיעבד בפני שנים. אין הטעם משום דבר שבערוה אלא דהחמירו דבעינין דווקא בפני שנים. והרי לב"ש החמירו דמיאון בעינן דווקא בפני שלשה כנ"ל ברור]. אך אכתי איכא למידק כדברי הרמב"ן ז"ל דכולה ברייתא דמס' נדה דמ"ח בהך דנבדקות עפ"י נשים מיירי בבא אלי' דאי לא"ה נשים נאמנות כיון דהוי מידי דרבנן. א"כ תקשה לשמואל דס"ל בכתובת ע"ב וביבמות ק"ט בכל הבא אלי' ע"ד קדושין הראשונים היא בא אלי'. א"כ הוי מידי דרבנן ואמאי נשים א"נ תוך הפרק לר"י ולאחר הפרק לר"ש. וצ"ל דשמואל מוקי הברייתא בבעל בהדיא לשם קדושין וכמ"ש התוס' יבמות ק"י ד"ה קסבר ע"ש

ועתה נבוא בעיקרא דהך מילתא. אי חזקה דרבא חזקה אלימתא היא אי לאו. הנה הגאון נ"י בתשובתו החליט שדעת הרמב"ם דחזקה דרבא לאו חזקה מעליא הוא ועיקר דיוקו מדברי הרמב"ם פי"א מהלכו' גירושין הי"א שכתב קטנה שלא מיאנה והגדילה אע"פ שלא בא אלי' משנעשית י"ב ויום א' הרי זו אינה ממאנת שהרי הגדילה. פי' שיוודע שהגדילה בהבאת סימנים. וסיים שצריכה גט מד"ס שהרי לא בא אלי' אחר שהגיעה לשני נערות עד שניחוש שמא הביאה אז ותהי' מקודשת מספק. מבואר להדיא מדבריו דאיירי שעתה שהגדילה מצאו לה סימנים רק שלא בא אלי' מי"ב שנים ואילך ופי' דבריו ז"ל שאלו בא אלי' אז אף שלא נמצאו לה סימנים היינו חוששים שמא הביאה סימנים אז. והייתה ספק מקודשת אבל לא וודאי. דשמא לא הביאה סימנים אז אף שנמצא עתה סימנים לא מחזיקינן למפרע משנת י"ב ואילך. רק דלמא השתא הוא דאתי והוי ספק מקודשת והאריך בזה הגאון נ"י הנה הלח"מ שם בה' ו' כתב בפירוש בד' הרמב"ם שלא כדעת הגאון נ"י והיינו דקשיא לי' בדברי הרמב"ם שאם בא אלי' אחר שהגיע לסימני נערות ונמצא לה עתה סימנים ראוי להיות מקודשת וודאי. וכתב דכוונת הרמב"ם אחר שהגיע. ר"ל שבדקוה ולא מצאו לה שערות ואין לה אלא שנים בלבד ואז היא ספק מקודשת ומ"ש הרמב"ם ולא בא אלי' אחר שהגדילה לאו דווקא הגדילה אלא רק שיהי' לה שנים ולא ידענא אם הביאה סימנים הגדילה מיקרי וע"ש הן אמת פשטות לשון הרמב"ם מורה יותר כמו שהבין הגאון נ"י אך נראה דיש לדייק קצת בהלכה הקודמת שכתב הרי שנבדקה ולא נמצא לה סימני' הואיל ובא אלי' אחר שהגיע הזמן הראוי לסימנים ה"ז חוששין לה וכו' ולא כתב הרמב"ם רבותא יותר אף שנמצא לה עתה סימני' היא ספק שמא בשעת קדושין לא הי' לה סימנים הגם די"ל דהרמב"ם נקט לרבותא להיפך דאף דלא נמצא לה סימני' ה"ז ספק מקודשת. מ"מ הי' דחוק אצלי אם הי' כוונת הרמב"ם שהרי לא בא אלי' אחר שהגיעה לשני נערות ר"ל שהביאה סימנים. מ"מ חוששין שמא בשעת הקדושין לא הי' לה סימנים. האיך יכתוב הרמב"ם דין זה מה שהוא חידוש גדול בדרך שלילה ולא ישמיענו דין זה בבירור. לכן יותר נכון שכוונת הרמב"ם שהרי לא בא אלי' וכו' עד שניחוש שמא הביאה סימנים נמשך להלכה הקודמת ומיירי באחת שלא נמצא לה עתה סימנים. לכן מדברי הרמב"ם הנ"ל אין הכרע לענ"ד. ויש לדייק לכאורה מדברי הרמב"ם פי"א מהלכות נדרים ה"ג כתב ואחר הזמן הזה שנמצא הבן בן י"ג שנה ויום אחד והבת בת י"ב שנה ויום אחד אעפ"י שאמרו אין