תשובות הרשב"א מיוחס להרמב"ן ט

שאלה ערב של יתומים קטנים דקי״ל אין נזקקין לנכסי יתומים ליפרע מהם עד שיגדילו מהו ליפרע מן הערב מי הוי כמו שאין נכסים ללוה שנפרעים מן הערב תחלה:

תשובה יש בזה דעות חלוקות לראשונים ז״ל, שהר״ר זרחיה הלוי ז״ל כתב בשלהי גט פשוט בעובדא דערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמיה דלודעינהו ליתמי שאילו הודיעם קודם שיפרע למלוה היה גם הערב פטור עד שיגדלו היתומים, אבל הרב בעל העטור כתב בהיפך זה, ונראים דברי הר״ר זרחיה ז״ל לפי ששנינו שאין נפרעין מן הערב תחלה וכיון שכן אין הערב חייב עד שיתבע הלוה תחלה וכיון שאין לתבוע היתומים בעודן קטנים לפיכך אי אפשר לתבוע הערב, אבל מסתברא דה״מ בערב גרידא ומן הטעם שאמרנו אבל ערב קבלן נפרעין ממנו לאלתר ואין ממתינים ליתומים עד שיגדלו, ותדע לך שאפילו ביתומים עצמם אין הטעם אלא מחשש צררי או שובר למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה בפרק שום היתומים (ערכין דף כ״ב) והיינו נמי דכשמת לוה בגו זמניה נפרעין מין היתומים ואפילו הם קטנים כדר״ל דאמר הכי פרק השותפין (בבא בתרא דף ה׳) וכן נמי בשמתיה ומית בשמתיה א״נ כשחייב מודה וכיון שכן קטנים שאינם יודעים לחפש אחר זכותן אין נזקקין להם אבל לאחר שיגדלו. גובין מהן ובשבועה והלכך קבלן שנפרעין ממנו תחלה גם במקום יתומים קטנים נפרעין ממנו ולמר ממתינין לו אי משום צררי ומשום שובר הרי הוא יכול לחפש עכשיו וגדלות היתומים וקטנותם אינו מעלה ומוריד לו בכך:

וא״ת מכל מקום כיון שאין נפרעין מן היתומים עכשיו אם איתא דגובה מן הקבלן והקבלן חוזר עליהם והרי זה כאילו אחר גובה מהם וכאותה שאמרו פרק כל הנשבעין (שבועות דף מ״ז) גבי מת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה דרב ושמואל דאמרי תרווייהו כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ואמרינן הבו דלא נוסיף עלה ואמרי׳ התם (מ״ח) ההוא דשכיב ושביק ערבא אתו בני מלוה ותבעו לערבי סבר רב פפא למימר הא נמי דלא נוסיף עלה הוא א״ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל. לא היא דהתם היינו טעמא משום דלרב ושמואל יתמי פטורים נינהו לגמרי לא שנא קטנים ולא שנא גדולים והלכך אילו אתה גובה מן הערב אפילו מערב קבלן לא הועילו רב ושמואל כלום ועל כרחן ישלמו היתומים לערב דאמר להו אנא הא פרענא השתא לבעל חובי דאבוכון זילו שלמו לי, אבל הכא אינו כן שהיתומים אינם פטורים לגמרי אלא שממתינין להם עד שיגדלו ויחפשו אם התפיס אביהם צררי או אם יש לו שובר הלכך אפילו אתה גובה מן הקבלן והקבלן הולך אצל היתומים מה בכך הרי הקבלן אינו נפרע מהם עד שיגדלו שאפילו בקבלן עצמו אנו חוששין שמא לו התפיס הלוה צררי וכדמשמע לכאורה התם פרק גט פשוט מדחלקו בין שנעשה לו ערב ישראל ובין שנעשה לו ערב כותי כדאיתא התם וא״כ מה הפסידו ליתומים, ואע״פ שיש מרבותינו ז״ל שהשוו אותם לההיא דפרק כל הנשבעים לא נראה לי כן אלא כמו שאמרתי:

וכן כתב הראב״ד ז״ל פרק גט פשוט וז״ל גבי שטר חוב היוצא מתחת ידי ערב הא מתניתא סתמא קתני ואפילו קבלן והקבלן דבר ידוע שאע״פ שיש נכסים ללוה יפרע ממנו וכיון שכן הוא הרי הקבלן כלוה אצל המלוה לתבוע ממנו את החוב הלכך כשהלוה קיים במסירת השטר לידו יכול לתובעו ויאמר איני רוצה שאעמוד עוד בזה השעבוד שמא תמות ויבא המלוה ויפרע ממני ואני לא אוכל ליפרע מבניך עד שיגדלו עכ״ל הרב. מבואר כמו שאמרתי:

גם מדברי הר״ר זרחיה ז״ל נראה כן שהרי הוא נתן טעם לדבר שאילו הודיע את היתומים היה הוא והם פטורים מפני שאין נפרעין מן הערב תחלה הא קבלן שנפרעין ממנו תחלה אם בא לגבות ממנו ופרע אפילו במקום יתומים קטנים אין צריך לומר שאם כתב לו לוה למלוה נאמנות בשטר החוב שגובין מן הערב או מן היתומים: