תשובות הרא"ם חלק ג צז

א"כ מאי מקשה הגמרא כאן אי בבעיל מאי טעמא דשמואל דלמא פלוגתייהו הוא בבעיל בלא עידי יחוד כדמשמע פשטא דלישנא ומקודשת לרב דהוי קידושין למפרע ושמואל לטעמי' דאמר צריכה גט משני משום דשמואל ודאי ס"ל דבקטנה אף בפירוש לא הוי קידושי דאורייתא היכא דנתאכלו המעות כמו בשטר ונאבד או בביאה אליבא דרב דהרי שמואל ס"ל אף בפדיון בכור ונתאכלו המעות אין בנו פדוי וכ"ש בקטנה ונתאכלו כלו המעות כמש"ל וא"ל דמשמע לי' דפלוגתא דרב ושמואל מיירי בכל גונא ז"א דהרי גם לפי הס"ד דפלוגתייהו בלא בעיל ע"כ לא מיירי בכל גונא דהא בביאה או בשטר שנאבד או במעות ונתאכלו מודה רב בודאי ואף לדעת רב ששת דאינן קידושין, וכן קשה מאי מקשה הגמרא בכתובות והא איפלגי חדא זימנא דאיתמר קטנה שהגדילה וי"ל דהתם פליגי בבעיל בלא עידי יחוד וכנ"ל

כח) תו כתב מר הטעם דהוא ספק דרבנן בלא בעיל אם דעתו הי' שיחולו הקידושין משום שיש לה חזקת א"א מדרבנן וחזקת פנוי' מדאורייתא כו' וכבר כתבתי בתשובתי דבענין זה הי' ראוי לומר העמידנה על חזקתה שהיתה כשהיא קטנה א"א מדרבנן ופנוי' מן התורה ומהני לה מיאון ולא דמי לעובדא דמהרי"ט ודברי קדשו אינם מובנים לי כלל גם לא ידעתי מי סני לי' דמדרבנן אין סומכין על חזקת פנוי' וצריכה גט מדרבנן כמו בכל ספק קידושין אדרבא יש אומרים שהיא ספק תורה אבל יש לומר דהכא לא אתרע חזקת פנוי' אבל עכ"פ מדרבנן לא סמכינן אחזקה כמו גבי אבי' בבוקר בסימן ל"ז ע"ש

כט) תו כתב מר שמשכחת נערה שתמאן כגון שחזרה קודם שנתגדלה וזה צ"ע גדול כיון דלדעת מר ליכא פלוגתא דא"כ מצינו חמותו ממאנת בחזרה בקטנות ובעיל בגדלות בפירוש לא לשם קידושין ואחר כך מיאנה כמ"ש התוספות אליבא דר"י יעו"ש

ל) ועוד קשיא לי דאם כן מאי מקשה הגמרא בכתובות דף ל"ו הממאנת אין לה קנס עיי"ש דלמא אכתי אתיא כר"מ ומשכחת לה כמ"ש מר בחוזרת דאף נערה ממאנת וכי תימא כיון דר"מ חייש למיעוטא א"כ מקרי קטנה שנתקדשה דבר שלא בא לעולם דתלי במעשה כמ"ש מר א"כ פשיטא דתקשה מאי טעמא דר"מ דנערה אינה ממאנת אך ע"ז י"ל דהא ר"מ ס"ל אדם מקנה דשלב"ל ועדיין קשיא לאינך תנאי דחיישי למעוטא אתאי אין נערה ממאנת ועוד קשיא לי דא"כ מאי מקשה הרשב"א ור"ן על השאלתות והג' גבי קטנה שנתקדשה דאין לגרוס נערה שלא מצינו מיאון בנערה דהרי בענין זה לא שייך טעמא דמר והי' ראוי שיכולה למאן כמו בחוזרת גם קשיא לי מדוע השוו מידותיהם בשטר וביאה אף דלא שייך טעמא דמר אטו כסף ובכסף גופא חלקו בין חזרו ללא חזרו

מה שהקשה מר ביבמות דף ק"ז מיושב עפ"י מ"ש התוס' והרשב"א בדף י"ג יע"ש. גם מ"ש דבמיאון בעינן שתעקור קדושין הראשונים דוקא צל"ע דאף דרש"י כ' בכתובות דף ק' ע"ב דמיאון הוא עקירת קידושין הראשונים מ"מ אין ראי' דלא מהני אם אמרה שחוזרת עכשיו דיש איזה חילוק בדבר גם כבר כתבו התוס' דבמיאון בחד סגי רק דבעינן עדים גם מ"ש שצריך לקדשה שנית שלא יתפוס בה קידושין אחרים ואיך כתב הרמב"ם שאין צריך לקדשה שנית צל"ע ממ"ש הרמב"ם גבי חצי' שפחה וחצי' בת חורין בפרק זה דאין צריך קידושין אחרים ואפ"ה תפסי בה קידושי אחר. גם מ"ש דקטן שקידש ולא פירש לא בעי גיטא דמוקמינן לה אחזקת פנוי' כבר כתבתי דמדרבנן אין לסמוך אחזקת פנוי'. גם מ"ש בדעת הרי"ף צל"ע איך יפרש מה שהביא הרי"ף תחלה פלוגתא דרב ושמואל גבי קטנה שהגדילה וכתב דאוקימנא בבעיל היינו ע"כ בעדים דהרי יהיב טעמא לשמואל דכל הבועל ע"ד קדושין הראשונים הוא בועל וא"כ איך כתב אח"כ דמותבינן עלה דרב מברייתא דקדושין תלויין ופריק וכו' אי בעיל אין והאי בעיל ע"כ בלא עדים דתלויין קתני וא"כ לא דמי לבעיל דלעיל דהתם מיירי בעדים והכא מיירי בלא עדים וכן יש לדקדק בגמרא אבל ברי"ף קשה יותר. ועוד יש לדקדק כמה דקדוקים ברי"ף ואין רצוני להאריך בדקדוקים. ועוד צל"ע לשיטת מר פלוגתא דרב ושמואל במאי קא מיירי אי בהזמין עידי יחוד בהא לימא שמואל דעל דעת קדושין הראשונים בעיל ואי בלא הזמין היאך קאמר טעמא דשמואל דע"ד קדושין הראשונים בעיל דהרי גם רב מודה בזה רק דס"ל דגדלי והל"ל טעמא דשמואל דס"ל אדם עושה בב"ז ולא גדלי בהדה

גם מ"ש דאיכא ס"ס להחמיר שמא כיוון שיגדלו הקדושין או שמא קידש בביאה בעדים, האי ס"ס צל"ע דהרי הספק האחד הוא שמא קידשה בפעם ראשון בכסף ושוב לא קידשה בביאה והספק השני שמא לא קידשה בכסף בפעם ראשון רק עכשיו קידשה בביאה וא"כ בכל מעשה לחוד איכא ספק שקול וזה אינו ס"ס כלל, דלדבריו אם זרק לה קדושין או גט שלש פעמים ספק קרוב לו או ספק קרוב לה או בדרוסה ג"פ ספק על או ספק כלבא או שותקין נימא דהוי ס"ס שמא הי' פעם ראשון קרוב לה ואת"ל דלא הי' פעם ראשון שמא פעם שני ושמא פעם שלישי וכן בדרוסה שמא דרס פעם ראשון או פעם שני או פעם שלישי ובכל אחד איכא נ"מ טובא וספק אחד מוסיף על חבירו, בדרך משל בקדושין לענין נכסים שנפלו לה אם תוכל לסלקו או בזינתה או קבלה קדושין מאחר ודומיהן וכן בגט, ובטריפה לענין חלב וביצים. אבל באמת אין וה ס"ס כלל כי לא בהכפל הדברים יתחזק הענין רק עיקר טעם ס"ס משום דיש צדדין יותר להיתר מן האיסור או להיפך וזה דוקא אם הוא על ענין אחד כמו ספק תחתיו שבביאה זו יש שני צדדים להתיר וכן כל הספיקות שמצאנו אבל בשני מעשיות שני הצדדים שוים ודוק היטב שהרי בכל מעשה הוא ספק שקול ואיכא למימר שמא לא נטרפה בשום פעם ושמא לא הי' קרוב לה בשום פעם, ומכ"ש הכא כשתתחיל לומר שמא נתקדשה בכסף ע"כ אתה אומר דשוב לא נתקדשה בביאה וא"כ איך תאמר אח"כ ואת"ל שלא נתקדשה בכסף שמא נתקדשה בביאה וכבר בטל הספק הראשון ואין כאן אלא ספק אחד שמא נתקדשה בכסף או שמא נתקדשה בביאה או שמא לא נתקדשה כלל גם הוי ס"ס נגד חזקת פנוי' לשיטת מר, וגם כבר כתבנו כיון דעד השתא לא ידעינן אי בעיל אם לאו וגם אולי הי' עידי יחוד א"כ אין כאן עדים כלל על הקדושין כמש"ל. וגם מ"ש דספק אחד מוסיף על חבירו לענין כה"ג יש לעיין אם נימא דלא מוקי אינש נפשי' ובודאי בעיל בקטנות וא"כ אף אם לא קידש בביאה הרי היא בעולה

מה שהחליט מר שהמנהג באותן מדינות שקטנים הנושאין אין מקדשין שנית ומזה שפט שבודאי הטעם שסמכו על מה שמקדשין בקטנותם שיחולו לכשיגדיל והנה לענ"ד אף אם הי' כן אין מזה ראיה די"ל שמקדשין בביאה וסמכו על דעת הרא"ה והג"מ דהוי אנן סהדי אבל באמת אם כי עדותו נאמנה מאד ואין להרהר אחריו מ"מ בלתי ספק נשתנה המנהג שהרי בעינינו ראינו ובאזנינו שמענו בכמה קהלות קדושות