תשובות הרא"ם חלק ג צא

אמר ר"ש כד ניים כו' עד מתלי תלי והיינו קדושין ראשונים כמ"ש לעיל וקאמר אי בעיל ר"ל אפי' בלא עידי יחוד כבר הוברר שמתחלה כוונתו הי' שיחולו כשתגדיל וגדלי בהדה ואי לא בעיל לא. והנה מלשון אי לא לא משמע דאי לא בעיל אפי' תלוין אין כאן שגם ספק לא מחשב וע"ז מסיים ליתן טעם לזה שמתחלה כיון לכך דאמרה איהו עדיף מנאי כו' ולכאו' אין דברים אלו ענין לכאן כמ"ש לעיל וסיים דמה בכך אף אם הי' תחלת כוונתו לזה הרי לא ניחא לה שיחולו דמה לה ולצרה זו שהוא יהי' ביכלתו לגרש אותה בגט והיא תהי' אגידא בי' בשלמא כשנבעלה אמרינן גם עלי' מסתמא לא ניחא לה בבעילת זנות ואיגלאי מילתא שהי' ניחא לה משעת גדלות שיחולו אבל לא נבעלה אמרינן מן הסתם לא ניחא לה, וזה כוונת רש"י במה שפי' מתלי תלי דלא סמכה דעתה ולכך מן הסתם לא נתרצית שיחולו ממילא משהגדיל, כ"ז לפי' רש"י ותוס' בהך אי עדיף. אבל רבינו האי גאון והראב"ד פירשו שזה דברי ר"ש ועיין בחידושי רשב"א שהביא דבריהם ולפי שיטתם נוכל לפרש אי לא בעיל לא היינו אין כאן בירור שגדלה בהדה אבל אפשר. דספיקא הוא שתא הי' כוונתם מתחלה לזה וממילא גדלי בהדה וכיון שספק הוא לכך לא נפקא היבמה בלא חליצה. ויצא לנו מזה דבר חדש דאפי' לרש"י ותוס' הנ"ל שפירשתי דבלא בעיל אפי' ספק ליכא מ"מ הרי מפרש רבין טעמא דאמרה איהו כו' וא"כ באופן דלא עדיף אף בלא בעיל יש ספק וא"כ בזה"ז דאיכא חר"ג לגרשה בע"כ וא"כ איהו לא עדיף מינה יהוי ספק קדושין

ועתה נבוא לבאר דברי הרי"ף והראב"ד ומתחלה אציע מה דק"ל דקטנה שהגדילה אף דלא בגדלות מ"מ אינה יכולה למאן כמבואר ביוצא דופן טעמא בעי והמהרי"ק שורש ל"ב דחק בזה מאד וגם רש"י דף מ"ו ע"א נדחק בזה וכתב דגזרינן דלמא תמאן אחר שבעלה בגדלה ולפמ"ש דגם בעיל איכא ספיקא ניחא אלא דא"כ הי' זה ספק תורה וידוע בלא בעיל והיא כבר בת י"ב שנים אלא שלא הביאה שערות יכולה למאן ולא חיישינן שמא נשרו ולדידי הוי ספק תורה ובודאי יש לחלק משום דהוי ס"ס, אמנם אמינא טעם אחר דהנה מ"ש אף בלא בעיל יש ספק שמא גדלי בהדה אני אומר יש להתירה משום דמוקמינן בחזקת פנוי' אך י"ל הא יש לה חזקת א"א מדרבנן שהרי כבר חלו קדושין דרבנן בקטנותה וכשהיא באה עתה בגדלות למאן יש לנו ב' חזקות דסתרי כו' מהאי טעמא דהיינו מהתורה יש לה חזקת פנוי' וא"א להחזיקה בא"א וכשבאה להפקיע מאישות יש חזקת אישות למאן, אני אומר אוקמי אחזקה שגדלה בהדה ונשארה אגידה בבעלה ונמצא אין אנו יכולין לחדש שום דבר ונשארת כמו שהיתה א"א מדרבנן ולא מן התורה הלכך אינה יכולה למאן וזה רק מדרבנן אבל אי בדקינן לה וחזינן דאין לה שערות לא חיישינן שמא נשרו דהוי ספיקא דרבנן אבל בבעיל ליכא ספיקא כו' ואף לא הביאה שערות חיישינן שמא נשרו ועכ"פ מדחזינן שאם הגדילה אף אם לא נבעלה אינה יכולה למאן מכלל דמספקינן שמא גדלי בהדה ומה שמותרת אם ליכא סימנים מטעם הנ"ל ועיין בב"ש סי' קנ"ה ס"ק ל"ב שהזכיר ג"כ כזה, ומה שדחה שם דלא הוי ס"ס כבר כתבתי בגליון הב"ש במקומם שאחרי מח"כ לא דק בזה, ולפי מ"ש לעיל ההיתר מטעם חזקת פנוי' כו' ועכ"פ זה מוכח מדמספקינן שמא גדלה בהדה, ומעתה כיון שהטעם בקטנה שהגדילה שאינה יכולה למאן אפי' לא נבעלה היינו מטעם הספק שמא גדלי בהדה והיינו שאנו מספקינן שמא הי' כונתו שיחולו לאחר שתגדיל אני אומר דבר חדש שפעמי' משכחת שהגדילה ויכולה למאן דהרי אף אם אמר בשעה שקדשה בקטנותה שהוא מקדש אותה אחר שתגדיל שיחולו הקידושין מ"מ לא עדיף ממקדש גדולה שיחול לאחר ל' יום וחלין הקדושין היינו בלא חזרו קודם ל' יום כמבואר בא"הע ריש סימן מ"ב, ולפ"ז ג"כ אם הקטנה חזרה קודם שהגדילה מהני אפי' נתרצית מתחלה שיחולו אחר שתגדיל ול"ת אם חזרה בקטנותה פשיטא דהוי כמיאון שהרי כל ענין המיאון שתאמר א"א בפלוני בפלוני בעלי הנה לא כן הוא דמיאון אינה חזרה וז"ל הרמב"ם בפרק ד' מהלכות אישות ה"ח כיצד מקודשת למיאון שאם נתקדשה ולא רצתה לישב עם בעלה צריכה למאן ואין זו ראיה שרצונה לעקור קדושין ראשונים ולכן צריכה למאן דמה שאינה רוצה לישב עם בעלה הוא ראיה להבא אבל אין זו ראיה שרוצה וכו' וצריכה לומר שאינה רוצה שיהי' בעלה כלל או שאינה רוצה בקדושי אמה, ואמנם עכ"פ מה שאינה רוצה לישב עמו הוא עכ"פ ראי' שאינה רוצה לישאר ומועיל שלא יחול קדושין לאחר שתגדיל מחדש שהרי א"א לחול קדושין מחדש בע"כ בלי רצונה בשלמא קידושין דרבנן שכבר חלו הם והם אמרו שצריכה מיאון דוקא ולא מהני בלא זה ופוק חזי דלב"ש צריכה מיאון דוקא בפני ב"ד ובפני בעל ואטו תי לא מודה ב"ש דאף אי גדלה בהדה שאם אמרה שאין רצונה שיגדלו בהדה דמועיל אף שלא בב"ד ואף שלא בפניו דקדושין מחדש א"א להיות בלי רצונה. ולפ"ז קטנה שלא מיאנה בפניו אבל אמרה שאין רצוני לדור עמו להבא ואח"כ גדלה אף שצריכה מיאון כיון שלא אמרה רק על להבא מ"מ יכולה למאן אף אחר שגדלה שבזו ליכא חשש דגדלה בהדה ונשאר רק קדושין דרבנן הראשונים ומועיל מיאון ובמה שפירשתי דהא דאינה ממאנת כשהגדילה הוא רק מחשש שמא גדלה בהדה יצא לנו דין חדש דמה דק"ל דממאנת ביבם אומר אני שביבם יכולה למאן אפי' הגדילה אם הבעל מת בקטנותה אף שלא מיאנה בבעל וגם אחר מותו לא מיאנה ביבם עד שהגדילה והביאה הסימנים ממאנת דכאן ליכא חששא דגדלה בהדה שהרי אפי' קידש אשה בפירש עד ל' יום ומת תוך הזמן ליכא קדושין כלל אפי' יש לו אח אינה זקוקה ליבם וא"כ ג"כ בקטנה הדין דלא גדלה בהדה ונשאר רק קדושין ראשונים שהם קדושי קטנות וממאנת ביבם אפי' אחר שגדלה, ובזה י"ל מה שיש לתמוה ביבמות דף ק"ז ע"ב דקאמר עולא ממאנת לזיקתו איתבי' רבא וכו' ואמאי תמאן השתא וקשה מה מותיב רבא דלמא מיירי שכבר גדלה ואינה יכולה למאן, ולפמ"ש ניחא כיון שהבעל מת בקטנותה יכולה למאן ביבם אף אחר שהגדילה

ועכשיו אבאר דברי הרי"ף שכתב ולא אפסק הלכתא בהדיא וחזינן מאן דכתב דהא מילתא ספיקא הוא ועבדינן בה לחומרא דהא תניא המקדש את הקטנה קידושין תלוין כונתו בזה כיון דתנן קידושין תלוין אפילו תפרש כדאוקי רבין אי בעל וכו' עכ"פ מוכח שאין הכונה בבעל שמקדש עתה בביאה דא"כ לא שייך תלוין שקידושי בעילה קדושי חדשים הם א"ו הכונה בזה דע"י בעילה איגלאי שמתחלה כונו שיגדילו בהדה כמ"ש לעיל דאם לא הי' כונתו מתחלה לא הי' עתה בעילות זנות ממילא עכ"פ חזינן שאם באחת כונו לזה מהני גדלו בהדה א"כ אפילו לא בעל עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא ושמא כונו וזה כוונת הרי"ף שכתב הרי"ף וז"ל אעג"ב דשנינן לה (כונתו דרבין בעצמו שני לה ויהיב טעמא למה לא חיישינן לספיקא דאמרה איהו עדיף מנאי כו' לכך מסתמא אמרינן לא נתרצה כמש"ל לפרש דברי רש"י