תשובות הרא"ם חלק ג לו

מדרבנן דהרי גם חשש שאלה לא נמצא בשום מקום והוי לי' לשנוי כליו בחיורי וסומקי אע"כ דהוי ס"ל לסברא פשוטה דחיישינן מדאורייתא

והנה הא דמוכח בסוגיא דחיישינן לשאלה מדאורייתא אע"ג דלמכירה וגזילה לא חיישינן משום דלענין זה מוקמינן לה בחזקת מרא קמא ומעולם לא יצא מרשותו וכ"כ בתשוב' פני יהושע חלק אה"ע סי' ח' וגם מחמת כאן נמצא כאן הי' ולא הי' ברשות אחר מעולם לשיטת הרשב"א והר"ן בשמעתין דיצחק ר"ג וכמבואר בח"מ סי' כ' ויתבאר לקמן אבל לענין שאלה לא שייך כאן נמצא כמ"ש התוס' בנדה והמרדכי בכתובות ס"פ המדיר (עיין בתשובה דף קצ"ט סוף ע"ב) אמנם לכאורה קשיא דאכתי נימא כל מה שביד האדם בחזקת שהוא שלו והיא חזקה אלימתא דמהני אף נגד מיגו לדעת הרשב"א והרמב"ן ועדיף מחזקת א"א גם חזקת ממון עדיפא מרובא דאין הולכין בממון אחר הרוב וגם אכתי תקשה חמור בסימני אוכף דליכא החזקה נגדה אף דלכאורה לא שייך שם כל מה שהוא ביד האדם משום דאנן הכי קא אמרינן דודאי האוכף הוא שלו כיון שנתן בו סימן מ"מ דילמא השאילו לבעל החמור ונאבד שם מ"מ לענ"ד עדיין הי' מקום לומר כיון דעכ"פ ברור דקודם שנאבד החמור הי' האוכף ביד בעל החמור בודאי והוי כאילו ראינו האוכף ביד בעל החמור וכל מה שביד האדם וכו' ומעולם לא שאלו אמנם נלענ"ד ליישב אחר שנבאר לשון התוס' ביבמות ד"ה אותיות נקנית במסירה שהקשו תחלה אמאי לא נימא כל מה שביד האדם בחזקת שהוא שלו ולא נתן לו חבירו כלום וע"ז תירצו ושוב פרי' דודאי הקלף וכו' ויש דיקדוק בדברי התוס' אמאי נטרו עד הכא ומשמע דקושייתם, לאביי בדרך דיוק דאי הוי ס"ל אין נקני' במסירה הוי חייש ואמאי לא מקשה תיכף על רבא מאי ראי' מייתי מנאנא בר חבו דהתם כל מה שבידו הוא שלו אמנם כן נלע"ד דודאי לרבא לק"מ לפי מש"ל בדיבור הקדום דרבא מייתי ראי' דלא חיישינן למסירה דלצור, וע"כ האי מסירה דלצור היינו שנתנו במתנה לצור דאי דרך שאלה ולהחזירו בעיני' הדר הוו לי' כפקדון וכיון דשמי' כשמי' לא מפקיד גבי' אע"כ דלגמרי נתן לו וא"כ אין כאן קושיא כלל מחזקה דכל מה שהוא ביד האדם הוא שלו דאה"נ דהשטר הוא שלו שנתנו לו האחר במתנה אבל חוקה דכל מה שהוא ביד האדם מעולם הי' שלו לא אמרינן ולכך חיישינן למסירה דלצור אבל עיקר כונת סיום קושיות התוס' על אביי דנראה דחייש אפי' לנפילה ופקדון אי לאו דמזהר זהיר דשמי' כשמי' וע"ו מקשו שפיר אמאי לא נימא דכל מה שהוא ביד האדם בחוקת שהוא שלו ואמאי חיישינן לפקדון. וע"ז תירצו דודאי הקלף יכול לעכב וכו' ודבריהם צריך ביאור דלכאורה כיון שהוא חזקה גמורה דכל מה שביד האדם בחזקת שהוא שלו וממילא השט"ח שלו מעולם ומהיכי תיתי לא יוכל לגבות החוב, ואין לומר דכונתם דלענין לגבות הוי בעל הממון מוחזק ומיירי שהלוה טוען שאינו חייב לזה רק לאחר ולכך אינו יכול להוציא ממנו דאיכא חזקת ממון נגד חזקה שכל מה שהוא ביד האדם דא"כ מאי האי דקאמרי וה"ה גבי אחין דשמטי אהדדי דהרי התם אין הדין בינם להלוה רק בין האחים וליכא חזקת ממון נגד חזקה דכל מה שהוא ביד האדם בחזקת שהוא שלו, ולכאורה נראה דכוונתם למ"ש הש"ך סימן צ"ט ליישב דעת המחבר ותליא בפלוגתא שבין התוס' והרא"ש להרמב"ן והרשב"א לפי מה שפירש שם הש"ך דעיקר פלוגתייהו בשטרות דאין גופן ממון אי שייך מה שהוא ביד האדם וס"ל דהמחבר פסק כתוס' והרא"ש לחלק בין חפץ לשטר. אמנם באמת עדיין יש לדקדק ולעיין דעיקר הוכחת הפוסקים דתוס' ורא"ש ס"ל דאמרינן מיגו נגד חזקה כל מה שהוא ביד האדם בשטרות לפ"ד הש"ך שמחלק בין חפץ לשטרות הוא ממה שהקשו אמאי לא מהימן המלוה במקום שחב לאחרים לומר אמנה במיגו דמחילה ע"ש ולא תירצו דהוי מיגו במקום חזקה כמ"ש הרשב"א והרמב"ן. א"ו דס"ל דאמרינן מיגו נגד חזקה זו. וע"ז כתב הש"ך דדוקא בשטרות פליגי דאין גופן ממון, ולענ"ד לפ"ז אין ראי' כלל לדהכא דהתם בשטר אמנה י"ל דס"ל לתוס' דלא שייך כל מה שהוא ביד האדם על הממון שאינו מוחזק שהרי אין אנו אומרים שהממון הוא של אחרים רק שהאמין לו שלא יתבענו וגוף הנייר יכול להיות שנתנו לו באמת, ועוד דגוף הנייר לעולם הוא של הלוה ולא שייך כל מה שהוא ביד האדם, רק ביבמות כתבו שיכול לתפוס גוף הנייר על החוב ודוק, וא"כ לא שייך כלל על הממון כל מה שהוא ביד האדם דאין ראי' מהנייר שהחוב אינו אמנה וכמו שבאמת הקשה הגד"ת הביאו הש"ך בסי' ס"ז והש"ך בסי' מ"ד יישב בדוחק שיט' הרמב"ן והרשב"א ולקמן אבאר אבל כאן אכתי תקשי מה בכך דשטרות אין גופן ממון אכתי כיון דהנייר ע"כ הוא שלו כמ"ש התוס' ולא חיישינין לפקדון ממילא הנייר ראי' גם על החוב שהוא שלו, ונלע"ד דכוונת התוס' דחזקה כל מה שהוא ביד האדם בחזקת שהוא שלו אינה חזקה גמורה כלל רק היכא שהוא תפוס בה א"כ מצד תפיסתו שהוא מוחזק בו ואין אדם יכול להוציא מידו דהמע"ה ממילא הוא בחזקת שלו ולכך אינו נאמן כשאומר שאינו שלו לחוב לאחרים אבל שתהא חזקה גמורה שתהא מוכחת על דבר אחר שאינו מוחזק בה לא מהני חזקה זו כלל דאינה חזקה גמורה ולכך שפיר כתבו התוס' דלענין גביות החוב לא מיקרי מוחזק ואף שהוא מוחזק בנייר ועל הנייר יש לו חזקה דכל מה שהוא ביד האדם, מ"מ לא מהני רק לענין הנייר עצמו שהוא תפוס בה אבל אינו חזקה גמורה שתהא מוכחת על הממון שאינו מוחזק בה, וא"כ ממילא לק"מ מהא דחיישינן לשאלה דאף דלענין הבגדים עצמם לא הוי למיחוש לשאלה אם הי' חי ותפוס בהם משום דתפוס בה וכל מה שהוא ביד האדם מ"מ לא אמרינן שחזקה זו תהא מוכחת על האדם שזה הוא שמת להתיר האשה וכן בחמור בסימני אוכף אע"ג דאנו אומרין על אוכף עצמו שבודאי הוא שלו מ"מ לענין החמור לא מהני חזקת האוכף כיון שאינו מוחזק בו, אמנם לשיטת הרשב"א והרמב"ן דס"ל דלא אמרינן מיגו נגד החוקה כל מה שהוא ביד האדם, וע"כ דעדיף מחזקת ממון דהרי ס"ל דמיגו להוציא אמרינן וגם ס"ל אפי' בשטר שאין גופו ממון לא אמרינן מיגו נגד חזקה כל מה שהוא ביד האדם וא"כ תקשה לשיטתם מנ"ל להוכיח כאן נמצא לשיטתם דלמא הכא היינו טעמא דכל מה שביד האדם בחזקת שהוא שלו דעדיף מחזקת ממון דהרי לא מהני מיגו נגדה אע"ג דמהני נגד חזקת ממון ועוד דבשטר אמנה גופא מוציאין ממון אף דהלוה טוען ג"כ אמנה ואף דלרבא איכא למימר דמייתי ראי' ממסירה דלצור אכתי לאביי תקשה למה לי' למימר או לפקדון כיון דשמי' כשמי' וכמ"ש בשיטת התו'. אמנם מה שנלע"ד ג"כ דודאי אף אינהו מודה דחזקת ממון עדיף מחזקה דכל מה שהוא ביד האדם, תדע דהרי הרמב"ן גופי' ס"ל בההוא דחטף נסכא אפי' היו שני עדים אי ליכא אע"כ דודאי חזקת ממון עדיף מכל מה שהוא ביד האדם ולכך כל שיכול לתפוס ולהחזיק בו בטענת החזרתי הרי הוא בחזקתו ומהימן לומר דידי חטפתי נגד החזקה דכל מה שהוא ביד האדם כיון שהוא עכשיו