תשובות הרא"ם חלק ג קלב

דוקא הוי יאוש, ואי נימא דאין הכרח מכח קושיית רישא לסיפא לחלק בין עובד כוכבים לישראל רק בגנב דהיינו ליסטים אבל מוכס בלתי רשיון הממשלה לא קתני בסיפא א"כ אדרבא איכא למימר להיפך דבגזלן אף בעובד כוכבי' מייאש דס"ל לגמרי כר"ש ומטעמי' ודוק היטב, אבל מעולם לא מצינו ראי' דבשום אוקימתא ס"ל דאף דבגנב יש חילוק אפ"ה בגזלן אף בישראל לא מייאש ולפום מה דמוקמינן לה כרבי י"ל דלרבנן אין חילוק כלל בין א"י לישראל דלעולם בגנב הי' מייאש ובגזלן לא מייאש

ועתה אבא ליישב כל קושיות הש"ך והרב מפראג מ"ש דסתם ליסטים בגמרא היינו גנב אינו מוכרח דאדרבה מצינו הרבה פעמים בגמרא סתם לסטים גזלן כמו בב"מ דקאמר ידע ליסטאה בלסטיותי' ובפ' חלק כד קטל יתי' פנחס ליסטאה ובע"ז מה בין גנבי א"י לליסטים שבבבל ועוד בהרבה מקומות, ובת"ח כאן משמע ג"כ דסתם ליסטים גזלן אבל לענ"ד לשון ליסטים נופל על אדם פריץ בין גנב בין גזלן. ומ"ש עוד בדעת הרמב"ם לענ"ד ברור דגם דעת הרמב"ם כן הוא: חדא דכן הוא מבואר שם ברמב"ם בסופו שאין שם עדים שגזלו וכמו שהעתיק הש"ע, ועוד שהרי הביא הדין בהלכות גזילה ולא בהלכות גניבה ועוד דהרי הרמב"ם כתב מוכס והוא גזלן, ומ"ש הסמ"ע לחלק דמוכס בלתי רשיון הממשלה גרע מגזלן ומתייאשי הבעלים טפי (ובזה מיושב דהרמב"ם לא העתיק הדין דנטלו ליסטים כסותו משום דאליבא דאמת ליסטים הוא גזלן ומזויין ואם כן היינו מוכס בלתי רשיון הממשלה). ועוד חילק לדעת הרמב"ם דכל שנתן המוכס בלי רשיון הכסות לאחר לכך מתייאשו טפי קשה טובא דא"כ מאי מקשה הגמרא אי רבנן קשיא גזלן פירוש דבמתני' קתני מוכס בלי רשיון והיינו גזלן ומאי קושיא דלמא מוכס בלי רשיון אף רבנן מודו דגרע מגזלן, וכן לחילוק השני יש לחלק דשאני הכא גבי מוכס בלי רשיון דמכרו לאחר אבל בעורות עדיין לא מכרו לאחר

אמנם פשוט וברור דרמב"ם בפ"ד מיירי במוכס ישראל ולק"מ קושיית הסמ"ע שם כדמשמע בכל הפרק, ואף דכתב אח"ז בד"א שהמוכס כליסטים במוכס כו' העומד מאליו לא קאי רק אמ"ש למעלה שמוכס ע"ג בלתי רשיון כליסטין לענין דאסור להנות מהם וכ"כ הלח"מ וסמך עצמו אמ"ש בפ"ו דמוכס ע"ג בלתי רשיון אינו מייאש וע"כ מיירי הכא בישראל. אמנם קושיות הלח"מ והה"מ הלכות כלים קשיא טובא על הרמב"ם. והנלע"ד ליישב עפ"י מה דאיתא בב"מ דף כ"ד גבי סלע דנפל משנים דפירש"י שם כל דיכול להשביע היסת לא מייאש וכתב האגודה הביאו הש"ך בסי' ע"ה דמכאן משמע אדם שטוען על חבירו גניבה יכול להשביעו וכ"פ הרמ"א סימן פ"ז דאע"ג דלדברי התובע הוא חשוד על השבועה אפ"ה נשבע לו ולפי זה קשה לכאורה אמאי ס"ל דבישראל מייאש משום מי יימר ללשון שני של רש"י וכ"פ הרמב"ם משום דבישראל אומרים הבא עדים דהא אף דליכא עדים מ"מ לא מייאש משום דהי' סבר נקיטנא לי' בדינא ומשבעינא לי' היסת ולא מבעי' לשיטות הסוברים דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא דודאי לא מייאש אלא אפי' לדעת הסמ"ע דמשום ספק מלוה ישינה לא לא הוי חשוד אכתי יש לומר דלא מייאש מהאי טעמא גופא דסבור דתופסו בשביל ספק מלוה ישנה ולענ"ד לכאורה הדבר מוכרח דאי הנגזל טוען שיודע בבירור שאין עליו אפילו ספק מלוה ישנה תקשה באמת אמאי באמת משביעינן לי' כיון שלפי דברי התובע הוא חשוד ואף אם נדחוק ליישב מ"מ אכתי עכ"פ אין הכרע דלמא לא מייאש וחושדו בספק מלוה ישינה אמנם באמת במשנה בלא"ה לא קשה מידי דאכתי לא נתקנה היסת אמנם אף על הרמב"ם לק"מ דהרמב"ם מיירי במוכס בלתי רשיון הממשלה שהוא פסול לשבועה או בלסטים שהם מפורסמים בגזילה ופסולים. ולפ"ז י"ל דבהלכות כלים מיירי הרמב"ם דלא הי' גזלן מפורסם מעולם ולכן אינו מייאש דסבר משבעינא לי' וכן משמע קצת לשון הרמב"ם שהתחיל תחלה וכן מי שגנב או גזל ואף שאח"כ כתב וכן הגנב שגנב אבל הגזלן נראה דקרי לי' גזלן מחמת שגזל עכשיו וקצת ראי' ממה שכתב תחלה אבל הגנב שגנב וסיים אבל הגזלן ולא כתב אבל הגזלן שגזל והא דכתב בגנב אבל הגנב שגנב משום דבגנב ליכא רבותא בין גנב מפורסם או לא דהא יהב טעמא משום דלא ידע לי' אבל לפי מ"ש צריך עיון ממה שכ' הרמב"ם גבי תרומה הגנב והגזלן והאנס תרומתן תרומ' ודברי הכ"מ שם צ"ע וצריך ליישב בדוחק דשם מיירי במפורסמים שהם פסולים, ובזה מיושב ג"כ עובדא דרבא דקאמר לית דחש להא דר"ש והתם בישראל מיירי משום דטעמא דלרבנן לא מייאש דיכול להשביעו היסת ובלא"ה לק"מ משם שהיו עדים בדבר שהיו הקדושין בפניהם

נחזור לענינינו ליישב קושיות הש"ך והרב מפראג, דמ"ש ממה שהביא הרא"ש ראי' דלית הלכתא כרבה דאל"כ לא משכחת יאוש אליבא דרבנן והקשה דהרי משכחת לה בישראל, והנה מ"ש הרב מפראג ליישב ע"פ סברת הש"ך לא שמיע לי דודאי גם לרבה יש לחלק בין עובד כוכבים לישראל דהרי טעם רבה דאינו מייאש בלב שלם וא"כ יש לחלק בין עובד כוכבי' לישראל אבל לפמ"ש בלאו הכי לק"מ דהרא"ש ה"ק דלרבה הדבר מוכרח דמתני' דעורות איירי בישראל כמ"ש וא"כ לדידי' לא משכחת יאוש בגזלן אליבא דרבנן ודוק היטב

ובזה מיושב ג"כ מ"ש הרב מפראג דמאי מקשה מתרומה ארבה, ומ"ש הש"ך היאך מצינו לאוקמא מתני' דעורות בעובדי כוכבים דהרי לענין טומאה פליגי, לענ"ד לענין מחשבה אין חילוק בין עובד כוכבים לישראל ומ"ש עוד היאך בעי למיפשט דגזלן דרבי היינו גזלן דר"ש כו' תמהתי דאף לפי שיטתו אין כאן ראי' דהרי הפשיטות דהגוזל ומאכיל הוא לרבה כמבואר בגמרא א"ל רב אשי לרבה וע"כ צ"ל כן דלעולא אין ראי' מהגוזל ומאכיל דדלמא מיירי התם בידוע אלא ודאי הפשיטות הוא רק לרבה דס"ל אף בידוע ולרבה כתב בעצמו דאין חילוק אבל גם לפמ"ש אין ראי' כלל מכל הפשיטות דכבר כתבתי דלרבה מוכרח מחלוקת דמתני' דעורות מיירי בישראל וממאי דבעי למיפשט ממתני' דהכא ומתרומה אין ראי' כלל דלרבה כבר כתבתי ולעולא ג"כ אין ראי' דכיון דלא מוקמינן לה בידוע רק כרבי וצ"ל דרישא בישראל וסיפא בעובד כוכבים כי היכי דלא תקשה רישא לסיפא וא"כ אי מוקמית מתני' דעורות בעובד כוכבים ע"כ רבי בגזלן דרבנן קאמר כי היכי דלא תקשה סיפא ואי מוקמית מתני' דעורות בישראל ע"כ רבי בגזלן דר"ש קאמר כי היכא דלא תקשה רישא ולדינא ליכא נ"מ דוק ותשכח וא"כ אין צורך לדחוק ולאוקמי מתני' דעורות בעובד כוכבים ותקשה עדיין לרבה ובפשיטות מצינו לאוקמי בישראל ורבי בגזלן דר"ש כיון דליכא שום נ"מ לדינא ודוק היטב. ומה דפשיט מתרומה נמי לק"מ לפמש"ל ודוק היטב, ומ"ש מההוא דסוכה אין ראי' דמצינו לפרש קמ"ל דלאו כדידי' דמי דיאוש כדי לא קנה אבל לרבה ודאי קשיא. גם מה שדקדק אמאי לא הביא הרי"ף דסתם גניבה יאוש בעלים אף