תשובות הרא"ם חלק ג קל

דאין דרך להקפיד א"ו בניחותא קאמר לכך מקודשת מספק שמא גם מתחלה לא הי' מקפיד ובזה מיושב מה שהק' הרב מפראג דמה בכך דאינו מקפיד אכתי במה זכה ולפמ"ש אתי שפיר וזה ברור ומ"ש הוא דקנה ביאוש א לכאורה הוי יאוש שלא מדעת אבל מה שכתב עוד לקמן דבעינן שינוי רשות ואפי' בדרבנן לא קנה ביאוש לחודא משום דבהיתירא אתי לידי' אני תמה מאוד דאדרבא להיפך אי מקרי בהיתירא אתי לידי' הוה קני ביאוש לחוד אפי' מדאורייתא כמבואר בהדיא בב"ק דף ס"ו, נחזור לענינינו עכ"פ מבואר דלהרמב"ם אי לאו משום כסופא הוי מקודשת למפרע ולא אמרינן דהוי מקדש בלא עדים, עוד נלענ"ד להביא ראי' מקידשה אבי' בבוקר בתוך ו"ח דמשמע מרש"י דהוי קידושי ספק וכן פסק בש"ע וגם משמע מרש"י אלו נודע בבירור שהי' הסימנים מבעוד יום הי' קידושי האחרונים קידושי ודאי ולא אמרינן דתוך ו' חדשים היא בחזקת קטנה והוי קידושין בלא עדים דהעדים היו סוברים שהיא קטנה עדיין. עוד יש להביא ראי' מהא דפסק הרמב"ם קידשה בחצר של שניהם מדעתה מקודשת מספק וכתב המ"מ הטעם משום דחיישינן שמא השאיל לה מקום ונראה מדבריו הספק הוא אם השאיל אם לא השאיל והדין עמו אף דבב"ש משמע קצת דהספק הוא דס"ל דדחי' בעלמא קאמרה וכן פי' הר"ן אמנם ברמב"ם א"א לפרש כן דהרי כתב מדעתה אף שידוע שהי' מדעתה כגון שאמרה תחלה הנח בחצר השותפין ואתקדש עיין בח"מ ובב"ש סי' ל"א ס"ק י"ג וכ"מ סוף לשון הרמב"ם שכתב ואפי' אמרה ודוק אע"כ דהספק אם השאיל אם לאו וא"כ הוי ממש כספק קרוב לו ספק קרוב לה אע"כ דרמב"ם ס"ל כהרשב"א ור"ח ומ"ש הב"ש גבי פחות מש"פ צריך ישוב (וגם דברי הר"ן במ"ש דאם אין העדים יודעים שדרכו להתיקר הוי קידושין בלא עדים וצ"ע לפמ"ש) במ"ש דהספק הוא לעדים (עיין מ"ש בתשובתי מאוסטראה) ובאמת על כל הספיקות והאבעיות הרגיש הפני יהושע דלשיטת הר"ם מרוטנבורק הוי מקדש בלא עדים (והנה מדברי מורם גופא מוכח להיפך שהרי כתב בתו' ומובא במרדכי ספ"ק דקדושין ומובא בש"ע סי' כ"ו דאם נתן בשתיקה ושניהם מודים שכונו לשם קידושין מהני וא"כ תקשה הא שניהם מודים לא מהני א"ו דלא בעינן עדים רק בעיקר הנתינה) והנה ידעתי שערי תירוצים לא ננעלו כי יש מקום לדחות ולחלק בין ספק אם הגיע הממון לידה או ספיקא דדינא או ספק קטנה ויתר הספיקות או דנוכל לאוקמא לשיטת הגאון מפדאג דהעדים לא ידעו מזה אבל האמת הברור כמ"ש דגם מוהר"ם מרוטנבורק מודה היכא דנתברר או דיכול להתברר ונתברר דהוי קידושין ואם לא נתברר הוי ספק קידושין וזה ברור בעיני כשמש אף שראיתי להמבי"ט שהפריז על המדה וכתב אף באם שפני הכלה מכוסין בשעת קידושין ואח"כ הכירוה העדים דלא הוי קידושין אבל ג"כ לא הביא ראי' לדבריו ואין דבריו נראין. שוב ראיתי לבאר היטב שהרדב"ז חלק עליו באמת אבל אני תמה על כולם דלענ"ד הדבר פשוט דהא דבעינן שנודע היאוש קודם הקדושין משום המקדש ומתקדשת דאי לא"ה יכולין לומר משטים היינו ולשחוק נתכווננו כיון שידענו שהוא גזל של אחרים ואין מקדשין בגזל וסתם גזילה לאו יאוש בעלים ולענין גניבה יתבאר לקמן [ובני החריף מו"ה שמואל נ"י וב"א מו"ה זלמן תירצו אח"כ דאל"ה איכא למימר דלא סמכה דעת האשה דדילמא יבואו הבעלים עדים שהי' מרדפין אחריהם ואפי' בגניבה דסתמא הוי יאוש איכא למימר הכי] במה שכתב דאינו יכול להפקיר הואיל ואינו ברשותו יפה כתב דאף דיכול ליתן במתנה או למחול מ"מ א"י להפקיר דהפקר הוא לכל העולם וכ"כ הרשב"א בב"ק בשם הראב"ד. מ"ש שלא מצא לשון נתייאשתי בגיטין אשתמיטתי' גמרא ערוכה כמה פעמים שם. ומ"ש על מה שהקשיתי על הב"ש שכתב דבלא גילה לה שהוא גנוב יכולה לומר לא ניחא לי כמבואר בקדושין דף ך"ז והקשיתי דהתם הוא אליבא דר"מ ואנן קי"ל כר"י והוא תירץ דלא פליגי ר"מ ור"י בהא והאריך בזה ואין דבריו ברורין לענ"ד כאשר אבאר, ותחילה אני אומר דלשון הגמרא בהא דאשה אינה מתקדשת ומכ"ש המדקדק בל' רש"י יראה לעין שפירש היפך פירושו ואיך יתכן שהב"ש יפרש פירוש אחר מדעתו ולא יביא שום רמז מזה, גם הדין שכתב דאע"ג דהקידושין הי' בטעות כיון דבאמת אעפ"כ נתחלל ניחא לה ומקודשת מבואר בתוס' רי"ד להיפך ולא מצינו עליו חולק בזה, ומלבד כל הנ"ל לא יתכנו דבריו כאשר אבאר דהנה הדבר ברור שא"א לומר גזירת הכתוב אם לא מצד ההכרח אבל כל שאינו מוכרח לומר שהוא גזה"כ אין אנו יכולין לומר שהוא גזה"כ, והנה גם הוא מודה דבאמת המקח קיים והקדושין קדושין א"כ מנ"ל לומר דאף אם לא היו הקדושין קיימין אעפ"כ יצא המעות לחולין כיון דבאמת הקדושין קיימים והמקח קיים דלמא הגזה"כ עצמו הוא שיהא המקח קיים כדמשמע פשטא דלישנא דגמ' אין מעילה אלא לשון שינוי דהיינו שינוי רשות כמבואר במעילה דף י"ח וכמו שבאמת כתב הפני יהושע דהגזה"כ שיהא המקח קיים וכמבואר ברש"י אשה אינה מתקדשת מעות היאך יצאו לחולין אבל עדיין מוכרח דברי הב"ש דכאן אינו רק גזירת הכתוב, אבל אחר העיון גם ז"א דאי ס"ד דטעמא דר"י הוא רק מטעם גזה"כ א"כ תקשה הא תינח לגבי מוכר איכא גזירת הכתוב דבשגגה כתיב אבל גבי לוקח מנ"ל דהוא גזירת הכתוב דלמא קרא איירי דהלוקח הוא מזיד והמוכר הוא שוגג או שבדקו ללוקח ואינו מקפיד וא"כ אמאי קידש כיון דאיהי לא ניחא לה אע"כ דטעמא דר"י לאו מגזירת הכתוב רק מסברא דלא אמרינן איהי לא ניחא לה אבל באמת דעכ"פ יש הכרח אחר דנגד המוכר הוא ודאי גזירת הכתוב דאי ס"ד דהוא מצד הסברא תקשה ממ"נ לא משכחת קרבן מעילה אליבא דר"י דאי לא ניחא לי' א"כ לא יצא לחולין ואינו חייב קרבן מעילה ואי ניחא לי' אף במזיד א"כ אינו שב מידיעתו ואינו מביא קרבן על שגגתו והסברא זו מוכרחת דאל"ה מאי מקשה לר"מ מהא דחנוני מעל וגם הא דאמרינן אין מעילה לר"מ אלא באוכל הא משכחת לה דבדקנוהו ואמר דניחא לי' ותחלה הי' שוגג א"ו דא"כ אינו שב מידיעתו (וצ"ע במש"ל הלכות שגגות שדעתו נוטה דגם לענין שב מידיעתו בפעם אחד מביא קרבן, ודבריו צ"ע דנראה בכמה מקומות להיפך), ואין לומר דא"כ ממילא מוכרח דגם לענין לוקח הוא גזירת הכתוב דאי ס"ד דס"ל גבי לוקח דניחא לי' א"כ כ"ש גבי מוכר דניחא כמבואר בגמרא איהו ניחא לי' דנקני אתתא ממילא זהו טעות גמור דודאי אין הכוונה דודאי ניחא דלמעול בהקדש כדי לקדש אשה או לקנות חפץ ח"ו לא נחשדו ישראל על כך רק הכוונה דבשביל ניחא דידי' לא הוי אומר ר"מ דלא קידש דאולי ניחא לי' לפעמים והוי ספק מקודשת. וגם זה בעצמו הכרח לומר שהוא גזירת הכתוב דמסתמא ודאי לא ניחא לה ואפ"ה חייב קרבן מעילה רק דר' מאיר ס"ל דלא קידש דאיהי לעולם לא ניחא לה, ור"י ס"ל דלגבי דידי' איכא גזירת הכתוב אף דמסתמא לא ניחא לי' ולגבי דידה ס"ל דניחא לה דהרי אין ההכרח גזירת הכתוב ע"ז ודברים אלו ברורים בס"ד: