תשובות הרא"ם חלק ג קכג

בבד"ה בשם הרמ"ה יעויי"ש. ואני תמה על שכלו הזך אחר שהרב מיארשוב פתח לו הפתח איך לא נכנס בה והדברים פשוטים דיש חילוק בין מעכשיו ולאחר מיתה ובין מחיים בהחלט. אמנם מה שתירץ הוא על תשו' ב"י שלא לסתור דבריו שבש"ע היות דבתשובה מיירי בתקנות דמשק ובש"ע מיירי בתקנת טולטולא והביא בשם מור"ם אלשיך הנה סתר דברי עצמו וסתר דברי מהר"ם אלשיך שהרי מור"ם אלשיך כתב דדוקא לגבי בעל דשייך ירושה דאורייתא, ס"ל להב"י לחלק בין דמשק לטולטולא אבל לא לגבי אחרים ופסק כן הלכה למעשה. אמנם האמת יורה דרכו דיש חילוק בין נותנת לאחר מיתה ובין נותנת מחיים וזה ברור באמת. וגם מנהג דמשק הוא ממש תקנות טולטולא בכל האופנים וכן כתב מוהר"ר בצלאל אשכנזי וז"ל קבלנו מרבותינו שמנהג דמשק הוא מנהג טולטולא ואין ביניהם אלא קמעא זולת לענין נתינה להבעל לאחר מיתה ס"ל למקצת מחברים אחר שהרא"ש הוציא כן מלשון התקנה אין ללמוד ממנה לאותה שאינה כתובה באותו סגנון. ומעתה מה שהביא מעכ"ת תשו' מהר"ם אלשיך שעשה ק"ו היפך מהק"ו שכתבתי לא עיין רומע"ל יפה דע"כ לא כתב מור"ם אלשיך דאיך כח לתת אפי' לבעל כ"ש לאמה היינו בנותן לאחר מיתה ואיכא שפיר ק"ו מבעל לאחרים כמ"ש מור"ם אלשיך בעצמו מילתא בטעמא דאם אין המתנה קיים בנותנת לבעל לאחר מיתה שהוא היורש מן הדין ק"ו לאמה שאינה יורשת לא מן הדין ולא מן התקנה, ובודאי בלאחר מיתה עדיף כח הבעל כי לו משפט הירושה מן הדין וכמ"ש התשב"ץ דכל טצדקי דאית לן למיעבד להעמיד ירושה עבדינן משא"כ אחר שאין לו ירושה מן הדין, אבל לענין נתינה מחיים שאינו ענין להתקנה והירושה כמש"ל ודאי עדיף טפי בנותנת לאחר ברשות בעלה ממה שנותנת לבעלה דאף דהב"ש בסימן ק"ז נתן טעם בנותנת מחיים לבעל לא חיישינן שתעקר התקנה מחמת הפצרת הבעל דחיישא דלמא תתאלמן או תתגרש מ"מ עכ"פ יותר יש לחוש שאעפ"כ יפצר בה הבעל ומחמת קטטה תצטרך ליתן לו ממה דניחוש שמא תתן לאחרים. ומ"ש מעכ"ת דבאלשיך מבואר דעדיף כח הבעל ולא מצא בשום מקום שיאמרו דעדיף כח אחרים מהבעל לא ראינו אינו ראי' ואין אומרים למי שלא ראה וכו', והדברים מבוארים בתשובות מהרי"ט חלק ח"מ סימן נ"ה וכתב על מוהר"ם אלשיך וכתב דאין חילוק בין תקנה לתקנה ולכל התקנות אינה יכולה ליתן לבעלה מעכשיו ולאחר מיתה דאל"כ לא הועילו חכמים בתקנתן. ומה שהוצרך הרא"ש לדקדק מתקנות טולטולא הוא רק לענין מתנה לאחרים דבזה לא שייך מה הועילו חכמים בתקנתן ובזה יש חילוק בין טולטולא לשאר תקנות ולזאת העלה דבשאר תקנות אינה יכולה ליתן להבעל אבל לאחרים יכולה ליתן הרי רב מובהק הגאון המחודד בתשובותיו כתב דיפה כח אחרים מכח הבעל ואף דהוא ז"ל הפריז על המידה אפילו בנותנת לאתר מיתה והאלשיך חולק עליו מ"מ בנותנת מחיים לא מצינו שיחלוק וכבר כתבתי דעכ"פ יותר שייך הפצרת הבעל לעקור התקנה ליתן לו מנתינה לאחרים, ועוד בלא"ה מי שיש לו שכל ישר יבחין דאם יכולה ליתן לבעל ק"ו לאחרים בהסכמת הבעל דכיון שהבעל מסכים ג"כ, ואף לדבריו שהבין ששוים הם אכתי קשה מדוע כתב הב"ש בלשון לכאורה אחרי שבסי' נ"ב הכריע הרמ"א לגמרי בפשיטות דהיורשים יכולים למחות אלא ודאי כדכתיבנא, ולא ידעתי מדוע הבין מעכ"ת דקושייתי היא מסימן צ' על סי' קמ"ח ושפתי ברור מללו דקושייתי מסי' נ"ב מדברי רמ"א על הב"ש בסי' קי"ח דכתב כמסתפק

ומעתה מ"ש מעלתו על מה שכתבתי הואיל ובידו לבלותן דמדברי הפוסקים לא נראה כן, כבר נתבאר שאינו כן. ומ"ש מעכ"ת שאם תמכור ותהי' בעין ביד אחרים שייך ג"כ ותם לריק כחכם כמבואר בכל הפוסקים עכ"ל. הנה וה שגיאה גדולה כאשר כתבתי דכל התשובות מיירי בבאין לזכות לאחר מיתה בשעה שאלו באין לירש דודאי שייך ותם לריק כחכם דמי שלא עמל ולא נתן עבורו כלום יאכלנו ועיני היורשים רואות וכלות אבל הקונה מחיים ונתן מעות עבורם וזכה מחיים מה ותם לריק כחכם שייך בו, תדע שהרי כבר כתבתי שהסכימו כל הפוסקים דאפי' לבעל יכולה ליתן במתנה מחיים וזה מוסכם כמש"ל ובאמת אפי' מתנה כל שזכו בו מחיים לא שייך ותם לריק כחכם דמתנה כמכר דאי לאו דעביד לה נייח נפשא לא הוי יהבא והוי להו כמכר, אמנם דוקא בנתינה מחיים דלא שייך ותם לריק כיון שזכו בעוד שלא נפלה הירושה וע"ד כן נותן ומה לי לבלותן שנהנית ומה לי הנאה אחרת ק"ו למכרן או למשכנן להסתחר במעות וכן מבואר בהדיא בלשון רבינו הגדול הרמב"ם הביאו מהר"ב אשכנזי בתשובה י"ח שפסק שהמתנה שנתנה לאחר מאיים ברשות הבעל קיים אף אם האב נתן הנדוניא והתקנה שכל אשה שתמות בלא ולד יחזרו חצי הנכסים כתב ז"ל לפי שהוא ידוע שאין לו למחות מלעשות רצונה בנדוניתה ואין הפרש בין אם האשה לובשת מלבוש ע"ד שתקרע או שתתן אותו או שתמכרנו שלא נתחייב אלא במקום שהנדוניא תחזור לבית אבי' וכיון שמכרה או נתנה לא ישאר לה דבר ע"ש שהאריך, הרי מבואר שאין חילוק בין בלתה או מכרה או נתנה כל שהי' במעכשיו מחיים ברשות בעלה קיים ואני כתבתי בתשו' הראשונה דלפי דברי הב"ש צריך לחלק בין בעלה לאחרים דעכ"פ מודה דלאחר מכרה קיים דלענין אחרים לא הי' שום תנאי שהיא יכולה למכור כמבואר למעלה וגם יש לחלק בין מחילה לבעלה דליכא האי סברא דאי לאו דעביד לה נייחא נפשא כמו בנותנת לאחרים דודאי איכא האי סברא דאי לאו דעביד לה נייחא נפשא, ודוגמא לזה מבואר להדיא במהרי"ט ח"ד סי' נ"ח ע"ש ודוק

ומה שכתב מעכ"ת על מה שכתבתי שלא הי' תנאי עם האשה כתב מעכ"ת ישתקע הדבר ולא אמר דודאי וכו' כמבואר בתשובה הנ"ל ובתשובת הרא"ש עכ"ל. הנה דברים אלו לא נתבארו ולא יתבארו לעולם זולת אבאר ההיפך וכבר כתבתי דאינהו מיירי לאחר מיתה וכתב הרא"ש דכוונת המתקנים כך הי' שלא תוכל להוריש לאחרים אבל אין כאן תנאי כלל זולת הב"ש רצה לחדש דבר זה ולחלק בין מנהג שלנו. ומה שכתב ישתקע הדבר, חלילה וחלילה שישתקע האמת ח"ו כי הוא כתובת וחרותה בעט ברזל ועופרת לרבינו הגדול המבי"ט זלה"ה בתשובה סי' של"ד ובלשון זה אמרה אחר שכתב דדוקא מלשון תקנות טלטולא, דקדק הרא"ש שאינה יכולה ליתן לבעלה לאחר מיתה אבל לא בשאר תקנות אבל באלו המקומות היא כשאר מורישים שיכולין ליתן מה שירצו מנכסיהם דרך מתנה כי תנאי התקנה עם הבעל וע"ת זה הכניסה לו האשה אבל האשה לא התנו עמה אביה ואמה שלא תוכל לתת מן החצי לשום אדם אלא ממילא חוזר החצי ליורשים כו' כי התנאי אינה עמה אלא עם הבעל כו' ע"ש, העתקתי לשונו למען ישמור פיו ולשונו אמנם אני לא באתי לידי מדה זו וכוונתי מבוארת שכתבתי שאין כאן שום תנאי עם האשה שהרי היא לא צריכה לקיים כלל רק עם הבעל שהוא מחוייב לקיים תקנות שו"ם ותקנות שו"ם עצמו לא הי' רק על בעין והרי הבעל