תשובה שלמה - ב צט

א"כ נעשו בב"ז ושפיר מנגיד רב. לענ"ד נראה דהנה בהלכות אישות כתב הרמב"ם דכל הבועל אשה בלא קידושין עובר משום לא תהי' קדשה אף שמיחדה לעצמו עכ"ל ועיין מש"כ בזה הרא"ה בספר החינוך מצוה תק"ע. וכתב שם הרב המגיד דדברי הרמב"ם מוכרחין מהא דאמרו חזקה אין אדם עושה בב"ז ואי הוה מדרבנן ומדאורייתא לא היה איסור לא היו סומכין על החזקה זו, ש"מ דהוא איסור מדאורייתא יע"ש. ורב הא ס"ל בכתובות (דף ע"ג) דאין אדם עושה בב"ז ומשום הך חזקה אמר דאין צריכה גט משני וא"כ סבר דהוה איסורא דאורייתא. ולהרמב"ם בפרק י"א מהל' אישות איכא מלקות מדאורייתא עלה. והנה ידוע דבבבל אין דנין דיני מלקות ועונשים. רק למגדר מילתא ב"ד יכולים ללקות שלא מן התורה. ולפ"ז אהא דקאמר דרב מנגיד אמאן דמבטל גיטא. ל"ל דלהכי לקי ליה רב משום דעשה בב"ז דזה לא הוה דן ליה רב דהיה בבבל, וע"כ משום שמוציא לעז על הגט למגדר מלתא. אבל משום שעשה בב"ז מאי מגדר מלתא איכא. ומשמע דרב רק משום מגדר מלתא לקי ולא משום איסורא כהך דאינך. וביבמות מפורש קרי להא דרב מכות מרדות. ובשיטה מקובצת בכתובות (דף ג') קאמר דהוא אין בו עון משום דחכמים הוא דשויי כו'

והנה לכאורה קשה הא הרמב"ם גרס בסנהדרין (דף כ"א) מאי נשים ומאי פלגשים אמר רב יהודה אמר רב נשים בכתובה ובקדושין, פלגש בלא כתובה ובלא קדושין ומאי גרעה מפלגש, י"ל דהא הרמב"ם גופיה כתב שם בהלכות מלכים פרק ד' הל' ד' דהדיוט אסור בפלגש א"כ שפיר איכא איסורא דאורייתא ויע"ש בכ"מ

והנה התוס' לשטתם לפ"ז יהי' סוברים ג"כ דפלגש אסורה להדיוט וכדברי הרמב"ם, דהנה המזרחי על רש"י בתורה פרשת חי' שרה הוכיח כדעת רש"י דפלגש בקדושין מהא דפלגש בגבעה דקרי לי' חותן האיש וע"כ קדשה לבתו דאל"כ לא הוה קרי לי' חותנו. והרדב"ז כתב אפכא שם בהל' מלכים פרק ד' הל' ד' וז"ל אע"ג דפלגש בגבעה קורא אותה לפעמים אשה לפי שהיו נוהגין בה מנהג אשות ואע"פ שהיה הדיוט באותו הזמן היו נוהגין היתר בדבר והיינו דכתיב ותזנה עליו פלגשו, שאם היו לו בה קדושין היא חייבת מיתה ולא היתה מותרת לו וכתבתי זה לאפוקי מדעת האומרים דפלגש היא קדושין בלא כתובה עכ"ל. ותמיהני ע"ז דהא בגיטין (דף ו' ע"ב) קאמר ועוד הא ר' אביתר הוא דאסכים מריה על ידיה דכתיב ותזנה עליו פלגשו רבי אביתר אמר זבוב מצא לה ר' יונתן אמר נימא מצא לה כו' ולפ"ז שפיר אפשר דהוה בקדושין וצ"ע. ובתוס' שם ד"ה זבוב כו' וא"ת ומנלן דלא הוי זנות ממש ואמר ר"ת מדרצה להחזירה כדמוכח קראי דאפי' פלגשים לא היה דרכם להחזיר אחר זנותם כו' עכ"ל ואי נימא דס"ל לר"ת דפלגשים בקדושין ע"כ דלא מצי למימר דזנתה ממש דא"כ אסורה לי' ולא הול"ל רק דלא היה דרכם להחזירה, ומכאן ראי' שר"ת ס"ל כהרמב"ם דפלגש הוה בלא קדושין ודלא כדעת רש"י ז"ל, ולא כמו שרוצים רבים לומר שר"ת יסבור ג"כ כרש"י דפלגשים הם בקידושין, ולא מצאתי מי שיעיר מהתוס' גיטין הנ"ל. ואי נימא דפלגש מותרת להדיוט, א"כ תקשה לר"ת מאי גרעה מפלגש וע"כ צ"ל דס"ל כהרמב"ם דפלגש להדיוט אסורה. ולכאו' נראה לענ"ד לחלק בין פלגש להך דהכא דהתם ברצונו הרי מחזיקה ומיחדה לו לפלגש, והכא הא לא בתורת פלגש היה מחזיקה. הוא היה מחזיקה בתורת אישות ונמצאה אישות בטעות א"כ הוה בב"ז. ויעי' בהגהות הגאון בעל אור חדש פרק ד' מהל' מלכים

אלא דנראה בפשיטות לפי מה שכתב בתשו' הרד"ך בית ט' חדר ח' וז"ל ועוד אני אומר שאין כאן בעילת זנות הואיל ובחיי בעלה מיוחדת לו כו' ואע"ג דלבסוף שמת הבעל בלא בנים נתברר הדבר שלא היתה אשת איש, מ"מ הואיל ובחיי בעלה היתה מיוחדת לו כדכתיבנא אין כאן בעילת זנות עכ"ל. וכן כתב הב"ח באהע"ז סימן קנ"ז על מה שכתב בתשו' מהרא"י שכך נהגו להתנות אם הבעל יש לו אח מומר שיקדש ויבעול ע"י תנאי שאם ימות בלא בנים שיתבטלו הקידושין וכתב הב"ח וגם לא נקראו בעילותיו בעילות זנות, שהרי היא אשתו ומיחדת לו כל ימיו והויא למפרע כפלגש דשריא כו' עכ"ל והכ"נ כיון שהיתה אצלו בתור אישות אין בזה משום חשש בעילות זנות, והא דקאמר שוינהו רבנן לבעילותיו בעילות זנות, היינו שאינן בעילות אישות, אבל איסור זנות אין כאן למפרע

ואם אסורה לכהן ומחויב לתת לה כתובתה. אעיר בזה דברים אחדים, לענין הכתובה לטעמא דאמרי' דחכמים תקנו כתובה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, או למאן דסבר כתובה דאורייתא ובאלמנה הכי תקינו ויעי' בכתובות (דף י' ע"א) אתמר כו' מה הועילו חכמים בתקנתם אמר רבא חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה יע"ש והא תינח גבי טענת פ"פ כיון דתיכף בשעת נשואין נאסרת עלי' שייך שפיר הך חזקה, וכמ"שכ רש"י ז"ל ד"ה חזקה כו' אין לחוש שיטעון אדם כך אלא באמת שאם היה שונא אותה מתחילה לא היה טורח בסעודה וכונסה ומפסיד סעודתו חינם כו' עכ"ל. אבל אם אפשר לו להפטר מכתובה בכל זמן שירצה אם ישלח גט ויבטלנו דנפקעין הקידושין.. א"כ מאי הועילו חכמים בתקנתם, וגם לדידן דקיי"ל דאם בטלו מבוטל כרבי מ"מ תקשה נמי דהא אף לרבי כתבו התוס' שם (בדף ל"ה ע"ב) ד"ה ורב נחמן כו' דאפילו לרבי אם בטלו בפני שנים לרב ששת או בפני אחד לרב נחמן אמרי' מה כח ב"ד יפה ואינו מבוטל. וע"כ צריכין בהא לומר דאפקעינהו רבנן לקידושין, ועי' מש"כ אא"ז בנו"ב קמא חלק או"ח סי' ל"ה, וא"כ הא יכול להפטר מכתובה וישלח לה גט ויבטלנו בפני שנים או בפני אחד והגט לא היה בטל משום דאפקעינהו רבנן לקידושין ויפטר מכתובה, א"ו דמחויב הוא לשלם לה כתובתה ויש לעיין במש"כ התוס' בגיטין (דף ל"ג) ד"ה ואפקעינהו

ולענין אם אסורה לכהן, ראיתי מה שציין בהגה' בעל מלא הרועים לעי' בעירובין (דף ל"ג) וזהו ט"ס דכונתו לעירכין (דף כ"ג) מהא דאמרינן שם וב"ב (דף קע"ד ע"ב) משה בר עצרי ערבא דכתובתה דכלתי' הוה רב הונא ברי' צורבא מרבנן הוה ודחיקא ליה מילתא כו' דנגרשא לדביתהו ותיזול ותיגבי כתובתה מאבוהו והדר נהדרה כו' לסוף אגלאי מילתא דכהן הוא. ואי נימא דהיכי דאפקעינהו לקידושין מותרת להנשא לכהן, היל"ל דישלח לה גט ויבטלנו, ובכה"ג נפקעין הקידושין ומותרת לכהן א"ו דאסורה להנשא לכהן. ולענ"ד נראה דלאו מילתא היא. דכיון דנפקעין הקידושין א"כ נעשו בב"ז. ולהרמב"ם איכא איסורא דאורייתא א"כ איך ינסבו לי' עצה לבטל גיטא ולהוי בב"ז. ועוד נלענ"ד דהא מילתא דפשיטא היא שאסורה לכהן, דאטו גריעה מיצא קול שנתגרשה שאסורה היא להנשא לכהן כדאמרי' בגיטין (דף פ"א ע"א), ופשוט שאסורה לכהן

והנה לולי דמסתפינא מרבותינו נ"ע שלא פירשו כן הייתי מפרש בדרך אחרת. דהנה באמת גבי תלויה וקדיש וכן גבי עובדא דנרש משמע שמותרת לכהן רק היכי דמצריכין גט כמו גבי אונס או גבי מבטל הגט בזה אסורה לכהן. הנ"מ י"ל דהתם כיון דעיקר הקידושין הם שלא