תשובה שלמה - ב סו

למסמך אפומיהו ולמסהיד עלויה דהך גברא או עלויה דהך איתתא בין לענין איסורא בין לענין ממונא עכ"ד הרי"ף וחפצת ג"כ לומר דה"ה בקידושין נאמנת היא עצמה לומר שהבינה דאינו אלא גילוי מילתא בעלמא, וכן נמי קשה לך על דברי הר"ן דאמאי לא נאמן קרוב או פסול להעיד שהיה שוה פרוטה בעת הקידושין. ולענ"ד נראה דלא דמי דהא התם הקרוב והאשה מחזיקין אותו שהוא פלוני מקודם ואח"כ עפ"י חזקה זו יודעים שפיר. אבל אחר המעשה דאנו דנין על עיקר הקידושין איך נאמין לקרוב ולאשה. והא בקידושין (דף ס"ד) אהא דאמר ר"ח בני זה בן ט' שנים כו' אבל לא למכות ולא לעונשין, כתבו התוס' דמיירי הכא שאביו העיד שכבר עבר שנה או שנתים שאכל בנו חלב או בא על הערוה כו' ע"ש וברא"ש, וברמב"ם פרק ט"ז מהלכות סנהדרין הלכה ו' שכתב דאין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בע"א יוחזק כיצד אמר ע"א חלב כליות הוא זה כלאי הכרם פירות אלו כו' ואכל כו' הר"ז לוקה עכ"ל. היינו נמי כשבא העד א' והעיד קודם שעבר ואכל אבל אח"כ בודאי אינו לוקה על פיו וע"ש מש"כ בספר שער המלך שם. ומפורש כתב בספר שב שמעתתא שמעתא ו' פרק ב' דאם בא לאחר מעשה להעיד דמה שאכל חלב היה ולהלקותו ודאי אינו נאמן, והכנ"מ דכותי' דאחר המעשה שוב אינו נחשב לגילוי מלתא אלא לעדות, והא בהך דהרי"ף גופי' הביא הב"י באהע"ז סימן קנ"ז בשם הריב"ש דהיינו דוקא כשמעידין כן קודם המעשה והוחזק על פיהם אבל בשעת מעשה אין אשה וקרוב נאמנין ע"ש. ואף שהב"י כתב דמדברי שאר הפוסקים לא משמע כן מ"מ אחר המעשה בודאי אין אשה וקרוב נאמנים. ומפורש כ"כ בעהמ"ח ס' פתחי תשובה באהע"ז סימן קמ"ב ס"ק ז' והכא הא הוה אחר המעשה, ויש לי בע"ה שיטה אחרת בדברי הר"ן ואכמ"ל: והנני המיל"ג אוהבך ומוקירך, חיים פישל עפשטיין

סימן כ"ב

לכבוד הרה"ג המפורסם כו' מוהר"ר טובי' גפן שליט"א, הרב דאטלאנטא, גא

את ספרו קרני ההוד ששלח לי קבלתי ומצאתי בו דברים נכוחים הראוים למי שאמרם, והנני להעיר לכת"ר הערות אחדות

הנה מה שהקשה על אא"ז בדורש לציון סימן י"ג שהקשה על דברי התוס' בקדושין (דף נ"א ע"א) ד"ה קידושין, שכתבו דאם קידש חייבי לאוין שבלא הקדושין אסורה עליו אין בזה משום קדושין שאין מסורין לביאה, והקשה בדורש לציון עלה דמקשה שם (בדף נ"ב ע"א) על רבא מהא דתני טביומי לזה חמשה בנים ולזה חמשה בנות ואמר אחת מבנותיך מקודשת לאחד מבני כל אחת ואחת צריכה חמשה גיטין כו' א"כ תקשה לרבא דאמר קדושין שאין מסורין לביאה לא הוו קדושין, ולפי דברי התוס' הא יכול לאוקמי הך ברייתא דמיירי בחייבי לאוין דלא שייך בהו קדושין שאין מסורין לביאה. והקשה כת"ר דאמאי לא מקשה ג"כ על גופא דמתניתין שמקשה על רבא דתנן המקדש אשה ובתה או אשה ואחותה כאחת אינן מקודשות הא אחת מאשה ובתה או אשה ואחותה מקודשת ואמאי קדושין שאין מסורין לביאה נינהו. ואמאי לא מתרץ דמיירי שהן חייבי לאוין דבכה"ג לא נקראו קדושין שאין מסורין לביאה, עכ"ד כת"ר. ולענ"ד נראה דלא קשה, דהא מתניתין סתמא קתני ואשמועינן דינא דהמקדש אשה ואחותה כאחת אינן מקודשות, ומזה דייק דדוקא כאחת אינן מקודשות, אבל אם קדש אחת מקודשת, ואיך נימא דהא דדייק שאם קדש אחת מאשה ובתה שמקודשת הן מחייבי לאוין, אבל אם לא היו מחייבי לאוין אינה מקודשת, א"כ תקשה אמאי נקט דרק אשה ואחותה כאחת אינן מקודשות, הא גם אחת מאשה ואחותה אם אינן מחייבי לאוין ג"כ אינה מקודשת, אלא מדנקט דרק אשה ואחותה כאחת אינן מקודשות, ש"מ דאחת מאשה ואחותה מקודשת בכל גוונא אפילו אינה מחייבי לאוין, וקשיא לרבא

אבל על הך ברייתא דתני טביומי שפיר הקשה אא"ז, דהתם בברייתא אשמועינן דמצינו דיש האפשרות אם לזה חמשה בנים ולזה חמש בנות ואמר אחת מבנותיך מקודשת לאחד מבני שכל אחת ואחת צריכה ה' גיטין, שפיר יש לתרץ דהאפשרות יש בגונא דמיירי שהיו חייבי לאוין, דבכי האי גונא לא נקראו קדושין שאין מסורין לביאה, והא גם בגמרא מדייק וכי תימא כשהוכרו ולבסוף נתערבו, היינו דבכה"ג נמצא האפשרות דצריכות ה' גיטין, אלא דמתרץ דלא תוכל לומר דמיירי כשהוכרו מתחילה, דהא אחת מבנותיך כו' קתני, דמזה משמע דמיירי דגם מתחילה לא הוכרו

ובעצם הקושיא נראה לענ"ד דבפשיטות לא קשה, דהמקדש אחת מחייבי לאוין אף דהוו קדושין שאין מסורין לביאה, אך הך הוא לא מצד הקדושין, שהרי גם מקודם היתה אסורה לו, והיינו אם מקדש אשה אחת מחייבי לאוין, כמו שכתבו התוספות, אבל אם מקדש אשה ובתה או שתי אחיות כאחת והן חייבי לאוין, הא לבר איסור של חייבי לאוין גם מצד הקדושין הוו קדושין שאין מסורין לביאה, ולומר דכיון דלבר מהקדושין ג"כ אסורין, דנימא דמצד הקדושין ג"כ אין עיכוב הא דאין מסורין לביאה, זה לא ניתן להאמר, דאטו בזה מגרע גרע מאלה דאינן אסורין מצד עצמן, הא סו"ס קדושין תופסין בחייבי לאוין מגזרת הכתוב, ואם ע"י קידושין נאסרין אין תופסין והכ"נ אם מצד הקדושין נאסרין קדושין כאלה אין תופסין לרבא, דהוו קדושין שאין מסורין לביאה

ומה שהקשה כת"ר וז"ל קשה במתניתן גופא בהאי מעשה דחמש נשים כו' ושל שביעית היתה, ומדייק הגמרא מזה דהמקדש בפירות שביעית מקודשת, ואף דאיכא איסורא דכתיב לאכלה ולא לסחורה בכל זאת בדיעבד תופסין הקדושין, וקשה דהא מתניתין מיירי דאשה אחת קבלה עבור כולם, וא"כ הא אין שליח לדבר עבירה והשליחות בטלה עכ"ל, הנה קושיא זאת כבר הקשה הגאון ר' יצחק הלוי מאה"ו ונזכרת בנודע ביהודה קמא חלק אה"ע סימן ע"ו, ומה שתירץ כת"ר דע"כ דאחת מהנכריות קבלה הקידושין ומגו דזכתה לנפשה זכתה נמי לחברותיה, וכדאמרינן גבי שותפים שגנבו חייבין וכפירש"י בבבא מציעא (דף ח' ע"ב), דמגו דזכי לנפשי' זכי גם לחברי', ובזה לא הוה שליח לדבר עבירה, עכ"ד כת"ר, הנה בתירוצו זה כבר הקדימו בקצות החושן סימן קפ"ב ס"ק ב'. ואנכי בספרי תשובה שלמה חלק או"ת סימן י"ז דחיתי תירוץ זה דהא כמעט כל הראשונים חולקים על רש"י בזה ועי' גם בחתם סופר חלק חו"מ סימן קל"ג, וא"כ לפי שיטת הראשונים שלדידהו אף אם שלח שלית לגנוב בשותפות והגביה השליח