תשובה שלמה - ב סא

בנדה נמי דקידושין תופסין בה אמרי' אין אדם עושה כו' וגמר לשם קידושין ואפי' לא ראינו אלא היחוד אמרי' הן הן עדי יחוד כו' ודלא כהרדב"ז עכ"ל

ולענ"ד נראה דאין מזה ראי' דהרשב"א פליג על הרדב"ז בזה. דהנה בדינו של הרדב"ז שהביא המל"מ צריכין אנו לומר שני דברים, חדא דהן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה להורות שנבעלה, ושנית צריכין אנו לומר מכיון שבא עליה אמרינן ג"כ חזקה אין אדם עושה בב"ז, וא"כ בא עליה לשם קדושין, וקאמר הרדב"ז, כיון דהא דאנן אמרי' דבא עליה לשם קידושין הוא רק מטעם חזקה דאין אדם עושה בעילתו ב"ז, א"כ היכא דנעשה בעבירה לא אמרינן הך חזקה. חדא דמסתמא לא יעבור על איסור כרת, ואף היכא דעבר על איסור כרת דהיינו שראינו שנבעלה, לא שייך גבי' לומר אין אדם עושה בב"ז. דמאן דעבר על איסור כרת לא חש לבעילת זנות. אבל בנידון של הרשב"א לא צריכין לומר הך חזקה דאין אדם עושה בב"ז ובא עליה לשם קידושיו. דהך חזקה מצרכינן לומר רק היכא דלא ידעינן בבירור שחפץ לקדשה ולכונסה בתור אישות. אבל היכא דידוע בבירור שחפץ הוא לקדשה בתור אישות, אז לא צריכין לדון מטעם חזקה. ולפ"ז בנידון של שהרשב"א לא מטעם חזקה אנו דנין. דהתם הרי ידעינן בבירור שהוא חפץ לכונסה ולהחזיקה לאשה, א"כ חזינן דהך איסורא שאסורה לבעל אסורה. לו להבועל, לא חייש. אבל לקדשה הוא חפץ. כמבואר בפירוש בדברי הרשב"א ועיין בב"י אהע"ז סוף סימן י"ז. והתם רק הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה אמרי' אבל להך חזקה דאין אדם עושה בב"ז לא צריכין כלל, דאם בא עליה אז בודאי בא עליה לשם קידושין. כיון דרוצה עתה לכונסה בתור אישות, וכיון שהוא רוצה בפירוש לשם אישות לא שייך לומר דמאן דלא חש אהך איסורא לא חש נמי לבעול בזנות דהא קאמר בפירוש שרוצה בה באישות לא בזנות, ולא אמרי' דמסתמא לא יעביד איסורא ויבא עליה. דהא חזינן דהך איסורא רוצה הוא לעבור, דהא חפץ הוא לכונסה עכשיו אף שאסורה לו

ולפ"ז כתב הרשב"א דהא דכנסה מקודם שקבלה הגט מהראשון בזה אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה ובודאי בא עליה אז כיון שכנסה לשם אישות ונאסרה עליו מונטמאה ונטמאה ואח"כ כאשר קבלה גט מהראשון וגם אז נתיחדה עמו אמרינן ג"כ הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה ואף שעביד איסורא, מ"מ חזינן דאינו חושש אהך איסורא מדרוצה לכונסה עכשיו בתור אישות, דלהא חזינן דחושש, וא"כ אמרי' כיון דידע דקידושין הראשונים לא תפסי בא"א, גמר ובעל עכשיו לשם קידושיו. אבל היכא דלא ידעינן דהוא חפץ באישות באיסורא ורק מטעם חזקה דאין אדם עושה בב"ז, אמרינן מאן דלא חש איסורא לא חש נמי לבעול בזנות

ותדע שכן הוא, דהא הרשב"א ס"ל כהרמב"ם שרק באשתו שגרשה ובמקדש על תנאי אמרי' דאין אדם עושה בעילתו ב"ז, כמו שכתבתי לעיל, א"כ הגע בעצמך אם אחד זנה עם א"א ונאסרה על הבועל, ואח"כ גרשה בעלה ונתיחדה עם הבועל שבא עליה בעדי יחוד, האם נאמר אליבא דהרשב"א דחזקה דא"א עושה בב"ז ונתקדשה לו, הרי הרשב"א ס"ל דלא אמרי' הך חזקה אף בביאת היתר ומכל שכן בביאת איסור. א"ו טעמי' דהרשב"א הוא, מפני שרואים שרוצה לכונסה בתור אישות ואינו חושש על האיסור, בזה חייש הרשב"א שבא עלי' לשם קידושין אבל בגונא דהרדב"ז אפשר דגם הרשב"א מודה

ועוד הא הרשב"א בחידושיו בגיטין (דף פ"א) תירץ על דברי התוס' ד"ה ב"ש סברי כו' ואע"ג דביבמות פרק ב"ש כו' דב"ש לטעמייהו דלא יגרש כו' מצא בה ערות דבר ומזוהמת בעיניו, ולפ"ז ליכא למימר אין אדם עושה בב"ז, דהא אסירא לי' יע"ש. וא"כ לכאו' זה הוא ההפך ממה שכתב בתשובה דאף דאסורא לי' מ"מ קידושין תופסין, א"ו דהתם שאני דחזינן דחפץ לכונסה לשם אישות לא צריכין בזה לטעמא דאין אדם עושה בב"ז, אלא אי בעיל, בודאי הוא לשם קידושין כיון שמפרש שרוצה לכונסה

והא הרדב"ז בעצמו שם בתשו' סוף סימן שנ"א כתב וז"ל ומ"מ אם אמר לעדים אני מתיחד כדי לבעול לשם קידושין כו' אפי' בעל סתם הויא מקודשת ודאי עכ"ל והיינו אף שהיא בנדתה, כיון דגלי דעתי' דלא אכפת לי' בהך איסור וחפץ לקדשה לשם אישות הוה קידושין

וא"כ כיון דגם לגבי הבעל אמרינן מדרוצה לכונסה הא הא חזינן דאינו חייש אהך איסורא דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, א"כ גם לגבי דידה מדחזינן דנכנסה לחופה וקידושין אף דידעה דאסורה, מ"מ הא חזינן דלא אכפת לה הך איסורא, ובודאי עבדה איסור מדנכנסה עמו לחופה, וכן הוא בנ"ד לגבי דידי', אף דידע מהאיסור, מ"מ כיון דנשאה בחו"ק בודאי בא עליה ואסורה לו

והנה באשת איש שנשאת לאחר ולא נבעלה, אם נימא דהנשואין לבדן אוסרים אותה, זו היא מחלוקת ישנה, דהנה בספר שער המלך הלכות אישות בקונטרס חופת חתנים סעיף ה' הביא דברי מהר"א ששון בתשו' סימן קע"ג שכתב עלה דפסק הטור באהע"ז סימן מ"ו דמי שיצא עליה קול שנתקדשה לאחד ובא אחר וקדשה מגרש ראשון ונושא שני. ודוקא כשנתקדשה ולא כנסה, אבל כנסה אסורה לו אחר שגרשה הראשון, דכיון שאנו מצריכין אותה גט, הרי היא בחזקת שהיתה אשתו ונמצא שבא עליה בזנות. וכתב הרב ז"ל דכל שנכנסה לחופה, אעפ"י שידענו בבירור שלא נבעלה, כגון שבאו עדים ואמרו שלא זזה ידם מתוך ידו. אפי"ה היה נראה דהחופה תהיה כביאה לאוסרה עליו כו' והמחבר שער המלך כתב ע"ז וז"ל ומ"מ בנידון מהרי"א ששון ז"ל נראה דלכ"ע כל שנכנסה לחופה ולא נבעלה לא חיישינן לה כלל, ואפי' לדעת התוס' ור"ת דס"ל דחופה חשיבה כביאה ממש. והוא דעד כאן לא כתבו ז"ל כן אלא גבי ההוא דיש חופה לפסולות וכיוצא, דמן הדין קידושין תופסין בחייבי לאוין, והלכך חופתה נמי הויא חופה והויא לה נשואה וחשיבה כביאה. וכן נמי ההיא דפרק נערה דכותא דהוו נשואין גמורים, ומשו"ה כתבו דנשואה חשיבה ממש כבעולה, מה שא"כ ביצא עליה קול שנתקדשה ונישאת לאחר ונכנסה לחופה ולא נבעלה, דבהא ודאי פשיטא דמגרש ראשון ונושא שני, דממ"נ אם לא נתקדשה לראשון כלל הרי היא מותרת, ואם נתקדשה לראשון חופה דשני ודאי לא חשיבה חופה כלל, דאטו נשואין תופסין בעריות, וה"ל כמי שלא נשאת עכ"ל

אלא דלא משמע כן מחידושי הריטב"א יבמות (דף פ"ח ע"ב) וז"ל והא דאמרי' רישא דעבדא איסורא, לא סוף דבר דעבדא איסורא ממש שנבעלה, אלא כיון שנכנסה לחופה אעפ"י שלא נבעלה דהא לא שרי' דסיפא אלא כשנתקדשה בלבד. וכן אתה אומר בדר' יוסי בן כיפר דכל שנכנסה לחופה נשואין הוו ואסורה לראשון, דכל היכא דביאה פסלה חופה פסלה. וכדאמרי' גבי יש חופה לפסולות. עכ"ל וכ"כ בנמוקי יוסף פרק עשירי דיבמות, והא התם נמי אין נשואין תופסין בא"א, ואפי"ה אמרינן שכל שנכנסה לחופה