תשובה שלמה - ב נח

על הגאונים וס"ל דגם בבא על שפחתו לא אמרי' ששחררה משום דס"ל דאיסור שפחה היא מדרבנן כמבואר בפרק י"א מהל' איסורי ביאה, ובדרבנן לא זהירי, ואפשר עוד לומר בטעמו, כיון דטבילת עבד כשיוצא לחירות צריך שלשה כמו שכתב בפרק י"ג הל' י"ב מהלכות איסורי ביאה, ולפי דבריו זהו אפילו בדיעבד, שכתב שבו תהיה גרותו ויהיה כישראל, ואי נימא דשחררה הלא צריך שלשה בשעת טבילה ומי יימר דמזדקקי לי' בי' תלתא, כדאיתא בקדושין (דף ס"ב ע"ב)

אלא דבדברי הרא"ש אפשר לומר דלהכי באשה דעלמא ס"ל דלא אמרינן אין אדם עושה בב"ז, משום דס"ל בכתובות פ"ק סי' י"ב דפלגש מותר להדיוט, ועי' בב"ש סי' כ"ו ס"ק ב', וא"כ אפשר דאף אם אינו מקדשה אינו עושה עבירה, אבל בשפחה כיון דעושה עבירה אמרינן דשחררה, וכן ראיתי בקרבן נתנאל בגיטין פרק ח' סי' י"ג שתירץ ג"כ דאף דבפנויה ס"ל להרא"ש דלא אמרי' הך דאין אדם עושה בב"ז, אבל בשפחה דיש בה איסור משום נשג"ז אמרי' דשחררה דבכה"ג אמרינן דאין אדם עושה בב"ז. ונ"ל עוד דגבי שפחה יש עוד סברא שאדם רוצה שיתיחסו בניו אחריו ולא יהיו עבדים, ומזה הטעם אמרינן דשחררה והבנים יתיחסו אחריו וחזקה דאין אדם פוגם את בניו

ומה שהביא בשם הגאון בעל אור שמת בפרק י' הל' י"ט מהל' גירושין שכתב לפי דברי הרמב"ם אף אם היא נדה ג"כ אמרו דלשם קדושין בעל, בזה אזיל בתר אפכא, דלדברי הגאון בעל אור שמח אליבא דכו"ע אין כאן קדושין בנ"ד, שהוא כתב דלשיטת הרמב"ם דרק באשתו שגירשה אמרי' אם נתיחד עמה יש לחוש לקדושין, אין זה הטעם משום דאין אדם עושה בב"ז, דלשיטתו לא אמרי' טעם זה כלל, רק באשתו שגירשה אמרי' שמתחרט על הגט ורוצה לקנותה שנית. אבל באשה דעלמא לא אמרינן דאין עושה בב"ז מפני האיסור. וא"כ בנ"ד לשיטת הרמב"ם אין כאן חשש קדושין מפני שאדם עושה בב"ז באשה דעלמא. ולשיטת הגאונים דאין אדם עושה בב"ז ומפני האיסור יש לחוש שקדשה, הא לדידהו כיון דעבר על איסור חמור כשהיא נדה תו לא איכפת לי' במה דפש איסורא דזנות, כמו שמפורש שם באור שמת

ובמה שחקרו האחרונים אם בביאת איסור ג"כ אין אדם עושה בב"ז וכתב וז"ל הגאון רש"ק בח"ש אהע"ז סי' ל"ג סעי' ב' דעתו ג"כ דגם בביאת איסור אמרי' חזקה אין אדם עושה בב"ז וקונה. והביא ראי' מתוס' קדושין (דף ד' ע"ב) ד"ה מעיקרא דדינא, דהוי מצי למיעבד ק"ו משפחה כנענית שאינה נקנית בביאה ונקנית בכסף אשה שנקנית בביאה אינו דין שנקנית בכסף, ואי נימא דביאת איסור אינה קונה מה זה ק"ו משפחה כנענית שאינה נקנית בביאה דהתם הוה ביאה באיסורא ובאשה דהיתר היא משו"ה נקנית בביאה, וע"כ צ"ל דביאה דאיסורא נמי קונה ואף על פי כן שפחה כנענית אינה נקנית בביאה א"כ א"ש הק"ו עכ"ל. והנה ספר חכמת שלמה להגאון רש"ק ז"ל לא ראיתיו, אך לפי מה שהביא קושיתו לא קשה כלל, דהנה זה ברור שאם חפץ לקנות בביאת איסור דהוה קדושין, דהא חייבי לאוין תופסין קדושין, וא"כ בשפחה אף דהוה ביאת איסור, אם כונתו לקנות אותה בביאה, ואם היה הדין שיש תנין ביאה בשפחה, אז קנה אותה בזה, רק שמצד הדין אין קנין ביאה בשפחה כנענית, ואין זה ענין כלל למה שחקרו להיכא דאמרי' אין אדם עושה בב"ז, דהתם לא ידעינן בבירור דחפץ לקדשה, רק כדי דלא ליעבד עברה ותהי' ביאת זנות אמרינן דעתו שמקדשה בביאה זאת. א"כ היכא דסוף סוף עביד עברה אם היא ביאת איסור אמרי' כיון דעביד איסורא ולא אכפת לי', איך נאמר דמקדשה כדי שלא יעבד איסורא, אבל היכא דידעינן בבירור שחפץ לקדשה בודאי הוה קדושין אף בביאת איסור

גם מה שהביא משער המלך בקונטרס חופת חתנים סי' ט' מהתם ג"כ אין ראי' כמו שכ"ל, דאף דביאה דאיסורא קני' היינו היכא דידעינן בבירור שחפץ לקנות בביאה זאת, אבל אי לא ידוע בבירור אמרי' מדלא קפיד אאיסורא מסתמא לא קפיד לקדשה

עוד מה שכתב בשם תשו' הרד"ך בבית כ' חדר ה' להוכיח מדברי הרמב"ם דבאשתו שגירשה לא הזכיר שרק בכשרים אמרי' שבעל לשם קדושין, משמע דבאשתו לא בעינן כשרים עכ"ד. הנה דיש לדייק בדברי הרד"ך ז"ל, דהא במקדש בפחות משוה פרוטה או במלוה כתב דרק בכשרים אמרינן דבעל לשם קדושין, אבל באינם כשרים לא אמרי' בהו חזקה דאין אדם עושה בב"ז אף אם מיחדה לו, ואמאי בנידון דינו דלא הוה קדושין כלל אמאי נימא היכא דמיחדה דכיון דמחזיקה לאשתו אף באינו כשר אין עושה בב"ז דבשלמא באשתו שגירשה אפשר לומר לפי מה שהסביר באור שמח אין הטעם בזה מפני שאין אדם עושה בב"ז רק שמתחרט על הגט, אבל היכא דלא הוה קדושין כלל אמאי לא נימא באינם כשרים שאין חוששין לעשות בב"ז, והרד"ך בעצמו כתב בבית כ"ד חדר א' שחוזר בו מפסק זה, אף שהוא מטעם אחר

ובעיקר הך מלתא יש להבין הא הרד"ך בעצמו כתב בבית ט' חדר ח' שכל שמיחד לו אשה להיותה לו לבדו אעפ"י שהוא בא עליה בלא כתובה וקדושין ואינו אוסרה על אחרים אין כאן בעילת זנות. ולא אמרו דגמר ובעל לשם קדושין מטעמא דחזקה אין אדם עושה בב"ז אלא באותה שאנו רואים שדעתו לקחת אשה שתהיה' אסורה לכל אדם ולא שתהיה לו לפלגש, כגון במקדש על תנאי או בפחות משוה פרוטה וכיוצא בה, או שבעל אשה שכבר היתה מקודשת ואסורה לאחרים, שבכל אלו גלה הבעל את דעתו שאיננו חפץ בה אלא א"כ תהיה אסורה לכל אדם עכ"ל. וא"כ לפ"ז לא שייכת כלל הך חזקה דאין אדם עושה בב"ז, דהא לדידי' בפנויה אין ב"ז כשמיחדו לו לבדו. וכן מסיק בתשו' מהרשד"ם אהע"ז סימן רל"ב יע"ש

גם הביא דברי מהרי"ט צהלון ז"ל בראובן שגירש את אשתו ונתחרט באהבתו אותה כו' ואחר זמן בא שנית לביתה בליל יוה"כ ונתיחד עמה ורצה לומר דלא אמרינן בזה חזקה שאין אדם עושה בב"ז. ואח"כ מסיים וז"ל הכלל העולה מדברינו שאם נתיחד עמה והעדים מבחוץ ולא ראו מעשיהם, כי ראו רק פריצות כמו חבוק ונשוק ולא ראו שבעלה, מסתמא צריכה גט, אף שהיה ביוה"כ שזה פריצות גדולה עכ"ל. הנה בדבריו יש ערבובי', שבתשו' מהרי"ט צהלון ז"ל כתב אפכא שאם ראו רק חבוק ונשוק ולא בעלה אז אינה צריכה גט אך אם לא ראו כל מעשיהם, א"כ אפשר שבעלה, והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה. אך מה שהבין מדברי מהרי"ט צהלון שרק רצה לומר דלא אמרינן בזה חזקה שאין אדם עושה בב"ז מפני שהיה ביוה"כ, אך במסקנא ס"ל דגם אם בעל אמרינן חזקה זאת אף שהיה באיסור ביוה"כ, אין הדבר כן, דז"ל שם דאפילו תימא שבעל לאו כלום היא, דלא אמרי' שאינו בועל בעילת זנות אדם רשע שבועל ביוה"כ ועובר על דברי חכמים, אע"ג דיש לבעל דין לחלוק ולומר דלא נתנו חכמים דברים לשיעורים אלא דבכל גונא הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, תדע דהא לא חלקו