תשובה שלמה - ב נז

ואסור לשעבדו, ועוד הא במכילתא ר' נתן הוא דדריש לה, והא בשבועות (דף י"ג ע"א) ובכמה דוכתי אמרי' דסתם ספרא ר' יהודה, וא"כ אותה דרשה שדריש ר' נתן מהאשה וילדיה דריש ר' יהודה מקרא אחרינא ואין כאן ריבוי אחר ריבוי

עוד הביא הרב הנ"ל מתשו' הרמ"ע מפאנו סימן קט"ז שכתב לחלק בין יחדה לו ובין לא יחדה לו. וכתב המחבר הנ"ל ע"ז וז"ל וא"כ בנידון דידן לכו"ע חוששין לקדושין שהיא מיוחדת לו והיא בחזקת שימור מאחרים עכ"ל הנה אין כונת הרמ"ע מפאנו ז"ל שם בתשובתו שאם יחדה הוו קדושין רק כונתו היא שאז הולד יהי' נחשב כבנו, דאם לא יחדה אז אמרי' כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחרים ואין הולד נחשב כבנו לפטור אשתו מיבום, אבל אם יחדה לעצמו וקיימא גבי' בחזקת שימור אז תולין הולד בו ונחשב כבנו, אבל לענין קדושין אין נפקותא בין יחדה ללא יחדה

ואף אם נאמר דלפי הרמ"ע מפאנו ז"ל שכתב שכבר בטלה מחלקות א"כ לפי שיטת הגאונים שמצריכים גט היינו אם יחדה, זהו רק בסתמא אמרי' דקדשה, אבל אם יש הוכחה דאינו חפץ בקדושין של ישראל גם הגאונים מודים דלא צריכה גט, ובנ"ד הא מה שלא קדשה כדת מו"י והלכו רק בערכאות. זה מורה שאינו חפץ בקדושין כדמו"י כמו שכתבתי כבר בתשובתי

ומה שדחה הרב הנ"ל וז"ל ועל סמך דברי הרבי"ש אלה יצא גדול אחד להתיר נשואי האזרחים בלא גט, כי גילו דעתם שאינם רוצים בדת ישראל, וכל זה יצא לו שלא ראה גוף דברי הריב"ש רק מה שמובא בשמו בב"י, דכיון דנשאו בחוקות עכו"ם אין לחוש לבעילותיו כמו שפירשו שאין רצונם בדת ישראל, ודימה מה שנשאו עפ"י חוק האזרחים להא דנשאו בחוקות הגוים הנזכר בשו"ע שהוא דעת הריב"ש, ובאמת אין דמיון זה לזה, דהריב"ש איירי מפורש באופן דנתקדשו ברצון מפי הכומר בבית במותיהם ועשו קיומים ושבועות בדת ע"ז, וכמו דמסיים שם וז"ל ובנדון זה ודאי אין לך פרוצים יותר מאלה ההולכים ברצון נפשם לפני עכו"ם עכ"ל. ואם הוא ראה לא ידע לעיין היטב ואין בדבריו כדי דיחוי, חדא דטעם זה שכתב הרב"ש שייך גם אם הולך בערכאות ואין מקדשה בדיני ישראל והריב"ש אינו מדייק דזה הוא דוקא מפני שהלך אצל הכומר, ועוד אי הוה נפקותא בין אם הלך אצל הכומר ובין אם הלך לערכאות לא כתב הב"י סתם שנשאה בחוקות העכו"ם דאיכא למטעי דאף שלא אצל הכומר ג"כ דינא הכי, ועוד הא הריב"ש מסיק וא"כ בנדון זה שבאר שתדון אשתו בחזקת הגוים הרי הוא כאלו אמר לה הרי את אשתי בביאה כדין בן נח כו', ועוד בב"נ אינה צריכה גט דאינן בתורת גיטין וכל שישלחנה הבעל מביתו או תמאן היא בו ותצא מביתו הרי היא כפנויה גמורה עכ"ל הריב"ש בתשובה שם, וכל זה שייך נמי אם נשאה בערכאות, ומה שכתב הוא בשם הריב"ש שעשו קיומים ושבועות בדת ע"ז אין זה בריב"ש

והא שכתב הריב"ש אח"כ ובנדון זה ודאי אין לך פרוצים יותר מאלה הולכים ברצון נפשם לפני ע"ז להשתחוות שם ומעשיהם מוכיחים בפריצותם וקלותם עכ"ל, זה כתב עפ"י דעת הראב"ד שכתב שדברי הגאונים קיימין במוחזקים בכשרות שחזקה שלא יתפרצו בפני עדים לזנות א"כ בחשודים בפריצות עריות אין חוששין לקדושין, ועפ"י דברי הרמב"ם דאם משאר הדיוטות הוא ואין צ"ל אם היה מן המפקירים עצמן לכך כו' וע"ז כתב ובנדון זה אין לך פריצים יותר מאלה כו' אבל אין כונתו לחזק סברתו דנתקדשו לפני עכו"ם, שזה שייך גם בערכאות, וגם הרמ"א בסי' כ"ו סעי' א' כתב מומר לעכו"ם שנשא מומרת בנימוסיהן, ויצא לו זה מדברי הריב"ש אלה, משמע שגם הוא אינו מחלק בין שנשא לפני הכומר או בערכאות, וכבר כתבתי בתשובתי לדחות מה שכתב בתשו' בית אב ג"כ כדבריו שמפורש הוא בתשו' דרכי נועם שאף בערכאות דינא הכי וגם בתשב"ץ כתב סתם בחוקות העכו"ם וגם בתשו' הרידב"ז ח"א סי' שנ"א כתב מפורש דמי שנשא בערכאות שוב אינו רוצה בדת משה וישראל יע"ש

גם מה שכתב בשם הרמב"ן שהביא הכ"מ בפרק א' הל' ד' מהל' אישות דביאת זנות היינו שפגעה ובעלה ולא יחדה לעצמו אבל בשפחתו שנמצאת תדיר אצלו ובחזקת שימור אפילו אם בא עליה בדרך זנות, אם יש עדים חוששין לקדושין עכ"ד, הנה הרמב"ן ז"ל ס"ל ביחדה דהוה פילגש, אבל לא חוששין לקדושין

ומה שכתב שזה דעת הטור שפסק באהע"ז סי' ט"ו סעי' י' דאם בא אביו על שפחתו והוליד ממנה אחותו היא, עכ"ד, הנה הטור כתב בסי' קמ"ט באהע"ז דבאשה דעלמא לא אמרי' שבעל לשם קדושין ובסי' כ"ו כתב דאפי' אם יחדה אינה נחשבת כאשתו, א"ו דכונת הטור בסי' ט"ו היא דבבא על שפחתו אמרי' דשחררה והולד מתיחס אחריו, אבל לא אמרינן דקדשה

ובזה יש לדחות גם מה שכתב לתרץ דברי הרא"ש שביבמות פ"ב סי' ג' מסכים לדברי רב נטרנאי גאון שהבא על שפחתו אמרי' דשחררה. ובגיטין פרק פרק הזורק סי' י"ג הסכים לדברי הרמב"ם דבאשה דעלמא לא אמרי' שבעל לשם קדושין, ותירץ דבפרק הזורק מיירי שלא יחדה לעצמו ובעל דרך מקרה, ע"כ אמרינן דלא קדשה, וביבמות מיירי ביחדה לעצמו ולכן אמרינן דקדשה עכ"ד. אך באמת לדברי הרא"ש א"א לומר כן, דהא הרא"ש ס"ל דאפי' יחדה לא אמרי' דקדשה כמבואר בתשו' הרא"ש כלל ל"ב סי' י"ג וכן הביא הטור בשמו באהע"ז סימן כ"ו

והנה קושיא זאת כבר הקשה מהרש"ל ביש של שלמה ביבמות פרק ב' סי' י' ותירץ וז"ל וכ"ד הרא"ש אף שהסכים לדברי הרמב"ם בענין הקדושין, מ"מ הכא הסכים לדעת רב נטרונאי לא מטעמיה שאין אדם עושה בב"ז אלא דלא שביק התירא כו' עכ"ל. ואיני מבין מאי אולמא הא דלא שביק התירא מהך דאין אדם עושה בב"ז שרבים מהאחרונים כתבו דזה הוא ג"כ מפני דלא שביק התירא כו', ועוד הא בחולין (דף ד' ע"א) אמרי' גבי דלא שביק התירא דמטרח לא טרח, ובשו"ת חות יאיר ס' נ"ח כתב דהיכא דאית לי' פסידא לא אמרי' דלא שביק התירא. והכא הא אית לי' פסידא כשמשחרר שפחתו. ואף דיש לדחות דזה נאמר במומר לתיאבון, אבל בישראל כשר אף באית לי' פסידא לא שביק התירא ועביד איסורא. ועוד הא אסור לשחרר שפחה, ואף דמשום איסורא מותר לשחרר כמבואר בגיטין (דף ל"ח ע"א), הכא לא לעביד איסורא ולא ישחררה, ועוד הא בדברי הראשונים והרא"ש בכללם כתבו מפורש שהוא מטעם דאין אדם עושה בב"ז

והט"ז באהע"ז סימן קנ"ו ס"ק א' הקשה ג"כ קושיא זאת ותי' וז"ל דשאני זנות דאינה אלא מדרבנן מה שאין כן באיסור שפחה שהוא מן התורה עכ"ל. והמגיד משנה פרק א' הל' ד' מהל' אישות כתב ג"כ דאיסורא דרבנן כולהו אינשי לא זהירי בי'. ויעי' בהגה' מל"מ פ"ד הל' י' מהל' מלוה ולוה, ולפי זה י"ל דזה הוא טעמו של הרמב"ם שחולק