תשובה שלמה - ב נג

מתחילה ואיך תועיל אח"כ כשנותן סתם, דאין זה דיחוי, דהא דעתו הראשונה היא דתועיל דעתו, ואם אינה מועלת אין זה תלוי בדעתו, רק משום דהמעשה אינה כתיקונה, דאף דהוא חפץ לקדש במלוה, והא דאינה מקודשת היא מטעמא אחרינא דמלוה להוצאה נתנה. אבל מחשבתו היתה שתהי' מקודשת, א"כ כשאח"כ נותן לה השטר ויש בו כדי לקדשה, אמרי' דדעתו היא שתהא מקודשת בו אף שנותן סתמא

גם אין לומר דעל דעת קדושין הראשונים הוא עושה, ודעתו רק לקדש במלוה, דהא קיי"ל בכתובות דף ע"ד דאם קדש במלוה, ובעל צריכה גט דמפני שהמקדש במלוה אינה מקודשת גמר ובעל לשם קדושין, והא התם מיירי כשבעל סתמא, אמרי' כיון דמקדש במלוה אינה מקודשת ודעתו לקדשה ומשום הכי מקדשה בביאה, והכ"נ כשמקדש במלוה ונחית לקדושין ובמלוה אינה מקודשת, א"כ כשנותן לה השטר בסתמא, אמרינן דנותן לשם קדושין ועל דעת ראשונה שתהי' מקודשת הוא עושה

והבית שמואל שם בס"ק כ"ב כתב וז"ל אע"ג דהלוה משלם שכר הסופר א"כ הנייר שלה היא מ"מ לא גרע ממשכון עכ"ל. ולענ"ד נראה דבלא"ה לא קשה, דאפילו הנייר שלה, מ"מ לא גרע מאם קדשה בגזל דידה אם שדיך דמקודשת כמבואר בקדושין (דף י"ג) ובאהע"ז סימן כ"ח סעיף ב'. והכא כשאמר לה מקודם הרי את מקודשת לי והסכימה לזה לא גרע משדיך

ומה שכתב הרה"ג הנ"ל וז"ל, והרי במסכת קדושין פ"ק חושב כל דיני הקנינים, האשה נקנית, היבמה נקנית, עבד עברי נקנה, בהמה, נכסים שיש להם אחריות ושאין להם אחריות, וכולהו בחדא מחתא, משמע דדינם שוה שצריך כונת קנין עכ"ד הנה אף דחשיב שם כל עניני קנינים, אבל אין דינם שוה. והרי בכל הקנינים אין צריכים עדות כמבואר בחו"מ סי' קפ"ט ובדוכתי טובא, ובקדושין בלא עדים לא מהני כלל ואפילו שניהם מודים כמבואר באהע"ז סימן מ"ב. וא"כ יש דינים בקדושין שאינם ביתר הקנינים, והלא בכל הש"ס קרי לה קדושין דאסר לה אכ"ע כהקדש, בקדושין (דף ב' ע"ב) ועי"ש (בדף ז' ע"א) ברש"י ותוס' והלא בכל דוכתי דאמרינן הן עדי יחוד הן הן ע"ב צריכים העדים לחשוב דכונתו לקנות אותה בביאה, ובאלה שנושאים בערכאות הרי אין העדים יודעים שחושבים לקנות בביאה. ואדרבה ברור הוא לכל שאין כונתם לזה

והנה באלה שהולכים רק בערכאות ואינם חפצים בקדושין של ישראל רק בנמסיות ויודעים שאם יתפרדו זמ"ז מסתפקים בגירושין של הערכאות, אין כל ספק שאין בזה דין קדושין של ישראל, ורק היכא שרצו בקדושין של ישראל ולא עלתה בידם, או שהיו קדושין שלא כדין, בזה י"ל דכיון דחתרו אחרי קדושין אפשר שאח"כ בעלו בתור קדושין, ובזה נסתרו כל הראיות שהביא משו"ת משכנות יעקב חלק אה"ע סי' ל"ט, דהתם נחתו בתור קדושין, ואף בזה לא חייש בתשו' עין יצחק שהבאתי לעיל, דבנידון דידי' גם בראסטאוו חפץ הבעל לקדש אותה כדמו"י, אך לא עלתה בידם, ומ"מ לא חייש בהא דחיו בראסטאוו דרך אישות זמן רב, כיון דידוע היה דחיים הם בלא קדושין

כללא דמלתא היא דבקדושין צריכין להיות לשם קדושין של ישראל ואם לא אז הוה לנמוסיות ואין לחוש בזה כלל, אך אם קדשה כדת אף שלא בכונה, סתמא לשמה הוה, ואמת הוא דהקדושין הוה קנין, אך בקנין שנעשה עפ"י דין בפני עדים היא נקנית לכל דיני אישות בישראל לצאת בגט ואם תזנה תחתיו תהי' אסורה לו, אבל אם יחדה לו בלא שום קנין שהאשה נקנית בו עפ"י דין, אין עלה דין אישות כמבואר באהע"ז סימן כ"ו סעי' א' ורק היכא דנחית לקדושין עפ"י דין ולא עלתה בידו, אז אפ"ל דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן ע"ב, וכן בגר וגיורת או במומר ומומרת שחזרו בתשובה, אבל באלה הבועטים בדיני ישראל והולכים רק לערכאות אין חוששין ליחודם כלל ובהם לא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן ע"ב

והנה לעיל כתבתי דאף אם ינהגו בהערכאות שהחתן יתן טבעת להכלה מ"מ אין בזה חשש קדושין, וזה יש לבאר, דמסתמא אין שם עדים כשרים ולחוש שמא היו שם עדים כשרים, לא חיישינן להא, חדא דמסתמא היו שם גם פסולים ולפי מה שמבואר בתשו' מהר"ם פאדווא סי' ל"ז שגם בקידושין אם נמצא אחד פסול כל העדות בטלה, ומה שכתב ברמ"א אהע"ז סי' מ"ב סעי' ב' דאם קידש בפני שנים ואחד מהם קרוב הוי כמקדש בפני עד אחד ולא נפסל מפני הקרוב זה הוא דוקא בקרוב ולא בפסול ע"ש במהר"ם פאדווא ז"ל טעם הדבר מה שמחלק בזה, ומדברי הרדב"ז בחלק ד' סי' רצ"ח משמע דגם בנמצא קרוב בטלה עדות בענין קידושין, ואכמ"ל בזה

ועוד היכא דמיחד להפסול להעיד אז בודאי גם עדות הכשרים בטלה כמפורש בחי' הר"ן בבא בתרא פרק יש נוחלין ועיין בתשו' מהר"ם אלשקר סימן צ"ט, והא כשהולכים לערכאות מיחדים להערכי להעיד על הנשואין וא"כ אף אם ישנם שם כשרים ג"כ, עדותן בטלה, אלא דבזה יש לחקור אם נכרי פוסל האחרים, דהא אמרי' במכות (דף ו' ע"א) במקיימי דבר הכתוב מדבר, א"כ אפשר דהיינו דוקא היכא דהוו מקיימי דבר שהם בתורת עדות, אבל מי שאינו בתורת עדות אינו בכלל מקיימי דבר, וכן משמע מדברי הריב"ש סימן של"ט

ולכאורה יש לדייק כן מדברי הריב"ש ז"ל בתשו' סי' ר"ג ששם היו עדים נכרים ועדי ישראל על המתנה ואע"פ לא כתב שעדות כולם בטלה מפני שנמצא בהם פסול, די"ל דאין משם ראי', דהעיקר תלה הריב"ש שם במה שהיה קנין, וזה מועיל אף בלא עדים, והערכי נאמן על זה דאי לאו דחזא הכי לא מרע נפשיה, ואין לומר מהא דכתב שם הריב"ש דהשטר הוא לראי' דומיא דשטרי מכר והא הרא"ש בתשו' כלל ס' סימן ג' כתב ששטר הצואה הוא בטל מאחר שאחד מן העדים החתומים בו הוא קרוב, נתבטל השטר וכמאן דליתא דמי ואין דנין עפ"י השטר כלל עכ"ל. והרמב"ם פרק י"ד הל' ו' מהל' עדים כתב שהוא מזויף מתוכו, וא"כ איננו שטר לראי' דומיא דשטרי מכר, דהתם בדינו של הריב"ש לא חתמו העדים על השטר, רק הערכי כתב השטר והוא נאמן ע"ז מטעם דלא מרע נפשי', וא"כ השטר הוא לראיה והמתנה קיימת מצד הקנין שהיה שם. ובזה לא אעדים סמכינן כ"א על הערכי

ובתומים סימן ל"ו ס"ק י"א דאשה אינה בגדר עדות כלל עכ"ל. והכ"נ נכרי אינו בגדר עדות שתהי' כל העדות בטלה מחמתו, ומפורש כתב כן בנתיבות סי' ל"ו ס"ק י'

ומדברי התשב"ץ חלק ג' סי' צ"ד משמע להפך דגם לגבי נכרי אמרינן דעדות האחרים בטלה שכתב וז"ל ואפילו היו שם יהודים ועיקר הזמנת העדים היתה בעכו"ם וישראלים לא באו לעדות אלא למחזי, ואפילו קדשה בכסף ואמר לה תרצי להיות אשתי ואמרה הן כו' היה קרוב לפסול העדות הזאת, כיון שעיקר העדות וההזמנה היתה בפסולי