תשובה שלמה - ב נא

קרא דלא יקח ולא יחלל עכ"ד, הנה שם מבואר דלא יקח היינו קדושין ולא רק הבאה לביתו לשם בעילה, וגם לרבא דס"ל דבעל לוקה היינו אחר הקדושין, כמבואר ברש"י שם וברמב"ם פרק י"ז הל' ב' מהל' איסורי ביאה

תו כתב ומקרא דשפחה נחרפת ופירושה מיוחדת, והתורה קראה ליחודה בלשון גנאי להורות דנעשה רק ביחוד הקשר שביניהם, בלי אירוסין מוקדמים, והתורה פטרה ממיתה כי לא חופשה, משמע דאילו היתה בת חורין היתה א"א גמורה, אפילו ביחוד לבד עכ"ל, ודבריו אינם מובנים דהא שפחה חרופה היא חציה שפחה וחציה בת חורין המאורסת לעבד עברי, א"כ הוה בקידושין, עיין כריתות (דף י"א ע"ב) וברמב"ם פרק ג' הל' י"ג מהל' איסורי ביאה ועי' בפרק ז' הל' ו' מהל' עבדים, וא"כ אם תפדה ותהי בת חורין היא א"א גמורה וחייב עלי' מיתה דגמרו קדושי ראשון כמבואר בגיטין (מג ע"ב) ואם יאמר לתנא דבי ר' ישמעאל דבשפחה כנענית המאורסת לעבד עברי ולדידי' מאי מאורסת מיוחדת, א"כ אדרבה מזה תהי' ראי' דלא כדבריו, מדמקשי שם ולתנא דבי ר' ישמעאל דאמר בשפחה כנענית המאורסת לעבד עברי הכי נמי דכי חופשה יומתו, אלא מאי אית לך למימר חופשה וחזרה ונתקדשה, הכי נמי שחופשה וחזרה ונתקדשה, ואמאי לא קאמר דלדידי' אם חופשה וחיתה עמו ביחוד לבד כמו שחי עמה בעודה שפחה, היא א"א גמורה וע"כ יומתו, א"ו דבלא קדושין אינה אשת איש

ומה שכתב שבתשו' מהר"ם שיק ובית יצחק אף שצדדו להתיר בכה"ג, ולמעשה החמירו שלא תצא בלא גט, הנה תשובות מהר"ם שיק אינן לפני, אך בתשו' בית יצחק כתב וז"ל אמנם למעשה מסתפינא להקל בגונא שבא לב"ד ורק שהב"ד לא רצו לסדר קדושין מאיזה סבה כו' עכ"ל והבאתיו לעיל, א"כ רק בכה"ג לא הקיל למעשה, אבל אם לא באו לב"ד ולא חפצו כלל בקדושין של ישראל, באופן זה הקיל גם למעשה

גם מה שכתב שלא מצינו בגמרא שצריך בקדושין כונת קדושה או מצוה ורק כונת קנין לאישות שתהא מיוחדת לו ואסורה על אחרים וכונה ואמירה זו יש גם בנשואי ערכאות עכ"ד. והלא שם אין שום קנין שהוא עפ"י דין, רק אמירה בעלמא, והגע בעצמך אם אחד יאמר לאשה בפני עדים כשרים הרי את מקודשת לי, ומפורש שתהי' מיוחדת לו ואסורה לאחרים בלי שום קנין הכי נאמר שמקודשת לו ואסורה לעלמא, ואי משום דחיים יחד חיי אישות ומקדשה בביאה, הרי צריכים לזה לכה"פ כונת קנין ופשוט הוא דגם אחר כך אין להם שום כונת קנין דעל דעת נשואי הערכאות הוא בועל, ואין כאן קנין לאישות עפ"י דין

ומלבד זה הא אינם מכונים שיהי' זה לשם קדושין וכמו שכתב בתרומת הדשן סימן ר"ט והריב"ש סי' ו' דודאי היא והמומר לא נתכונו בהזדוגם יחד בגיותם לשם קדושין כדת משה וישראל, אלא ליחד בעלמא שתהא מצויה לו בכל עת ולא לאחר עכ"ל. והכ"נ כיון שהלכו להערכאות ולא קדשה כדת משה וישראל כדרך גוברין יהודאין ורק בתור נמוסי הגוים, כמבואר דברי הרדב"ז סימן שנ"א

והנה הרב הגאון מהרי'"ל זעלצער שליט"א כתב לי להקשות על לשון הטור והמחבר באהע"ז סימן כ"ז וז"ל אין האשה כו' ואפי' בא עליה לשם אישות בינו לבינה כו' ואפי' יחדה. וכתב הב"י שם וז"ל זה פשוט ודייק לכתב בינו בינו לבינה שאילו היה בפני עדים הו"ל מקדש בביאה עכ"ל, וע"ז כתב הרב הגאון הנ"ל וז"ל ואני נבוך בדבר דמאי לשם אישות דקאמר, אם הכונה שבא עליה לשם קדושין היה לו לפרש דבא עליה לשם קדושין, דהא אישות אפשר גם בלא קדושין וכמו בבא על הכותית דחייב דוקא אם בא עליה בדרך אישות, אף שבקדושין לא שייכא בה כמבואר שם סימן ט"ז וכו' עכ"ל. הנה פשוט הוא לדעתי דאישות דקאמר היא בקדושין, כמו בקדושין (ד"ה ע"ב) כסף באישות לא אשכחן בע"כ. (ובדף ט"ז ע"א) חזקה ה"ל לרבויי שכן קונה בנכסי הגר, באישות מיהת לא אשכחן, (ובדף י"ח ע"א) מוכר את בתו לאישות ושונה כו' וכן הוא שם (מ"ה ע"א,) ומהאי טעמא ציין הגר"א בסימן כ"ו עלה דכתב המחבר ואפי' בא עליה לשם אישות בינו לבינה, קדושין (ס"ה) ואי דליכא עדים, ושם מיירי במקדש בלא עדים

וברמב"ם פרק ח' מהל' ג' מהל' מלכים שאין אישות לעכו"ם וכן הוא בסנהדרין (דף נ"ב ע"ב) תוד"ה פרט לאשת אחרים, והכונה היא דאין דין אישות בעכו"ם, דאי נימא דאישות היא אף בלא דיני אישות, הא זה הוא אף בעכו"ם, אלא דבכל מקום שמזכיר אישות, הכונה היא לדיני אישות

והא דע"ז (דף ל"ו ע"ב) דקאמר אישות דרך חתונות, דלגבי עכו"ם יש אישות אף בלא חיתון, וממילא לא תקשה מהא דכתבו הרמב"ם בפרק י"ב הל' א' מהל' א"ב והטור והמחבר באע"ז סימן ט"ז ישראל שבעל עכו"ם משאר אומות דרך אישות, והא לא תפסו בה קדושין, משום דלגבי הכותית שייך אישות בכה"ג אף בלא קדושין

ועוד נראה לענ"ד דהנה באמת מהאי טעמא דלא תפסי בה קדושין קאמר רבא ביבמות (דף ע"ו ע"א) דבגויתן לית להו חתונות ועי' במפרשי הרמב"ם שעמדו ע"ז מ"ט לא פסק כרבא, והרמב"ם דפסק כר"ש דאיירי בגויתן, מדייק הוא בלשנא וכתב דרך אישות ולא כתב לשם אישות או לאישות סתם. היינו דהתורה אסרה אף שאין זה אישות ממש, דהא לא שייכי בה קדושין, אך בכל אופן דרך אישות הוא לוקה, היינו שמחזיק אותה כאילו היתה אשתו ממש. וכן מדייקי נמי הטור והמחבר בסי' ט"ז וכתבו דרך אישות. אבל בסי' כ"ו כ' לשם אישות, דהיינו אישות ממש בקידושין. ויהי' פירוש הדברים כך ואפילו בא עליה לשם אישות בינו לבינה, היינו שאמר לה דלשם קדושין הוא בועלה. אך אם הוא בינו לבינה ואין העדים יודעים מזה אינה א"א, ואפי' אם יחדה, דהיינו שמיחדה לבא עליה בקביעות לשם אישות, כיון שאין עדים יודעים דלשם אישות הוא בועלה אינה א"א, ואדרבה כופין אותו להוציאה מביתו

ובזה מדויק מה ששינה המחבר מלשון הרמב"ם שכתב בפרק א' הל' ד' מהל' אישות, לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קדושין לוקה מן התורה, והטור שכתב ג"כ כהאי לישנא. אבל אם בא עליה אדם בלא קדושין לשם זנות לוקה. והמחבר שינה וכתב אבל אם בא עליה דרך זנות, ולא כתב לשם זנות כמו שכתבו הם. משום דהרמב"ם והטור דמיירי במלקות, וצריך התראה. א"כ הוא בודאי זנות על כן נקטו בלשונם לשם זנות. אבל המחבר דמיירי רק לענין איסור כתב דרך זנות, דאף דאין כונתו בודאי לשם זנות, אך אם הוא בלא קדושין, הוי נמי דרך זנות

והנה מהרש"ל בים של שלמה יבמות פרק ב' סימן י"א הקשה על הטור שכתב וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה פנויה המשרתת בבית ראובן ויצא קלא דלא פסיק שמתיחד עמה לא מיבעי שבני משפחתה יכולים למחות בידו שהוא פגם להם שתהי' פלגשו, אלא ב"ד כופין אותו להוציאה מביתו, שדבר ידוע שהיא בושה לטבול ונמצא שהוא בועל נדה עכ"ל הטור וכתב מהרש"ל וז"ל משמע שהוא