תשובה שלמה - ב מט

אלא כונתם דיש לה מנה ויכול לשהות עמה בלא כתובה אחרת

עוד הביא ראי' מהא דאמרינן בבצה (דף ה' ע"ב) דקרא דאמר להם שובו לכם לאהליכם, האי למצות עונה הוא דאתא אף דבשעת מתן תורה הוי להו כגרים שנתגיירו ולא חל עליהם מצות עונה, אלא כיון ששבו לאהליהם כולם לעין כולם ונתיחדו הוי לי' קדושין דמסתמא אין אדם עושה בב"ז וממילא נתחייבו בעונה עכ"ל. והנה לפי מה דמבואר בכריתות (דף ט' ע"א) מה אבותיכם לא נכנסו לברית אלא במילה וטבילה והרצאת דם ועיין ביבמות (דף מ"ו), ובפרקי דר"א (פרק מ"ו) איתא ר' אלעזר בן עזרי' אומר ערב שבת בששה לחודש בשש שעות ביום קבלו ישראל את הדברות ובתשע שעות ביום חזרו ישראל לאהליהם, וידוע שיטת הרמב"ן בפירושו לתורה בפרשה יתרו שכריתת הברית וטבילה היה למחר בשביעי לחודש בבקר, וכתב שם שרבותינו נחלקו בדבר מתי היתה ההזאה וטבילה. וא"כ לא היו עוד כגרים שנתגיירו בשעה ששבו לאהליהם, אלא לפי מה שמבואר במכילתא יתרו דהזאה וטבילה היו קודם מתן תורה, וכן הוא ברמב"ם פרק י"ג הל' ג' מהלכות איסורי ביאה, ובתוס' ישנים יבמות (דף מ"ו) דנתגיירו כבר במצרים קודם אכילת הפסח, לפ"ז היו כגרים שנתגיירו, אלא די"ל דמסתמא קדשו אז את נשותיהם

אלא דנראה דדברי המקנה אמורים רק בגר שנתגייר, דהא צריך לקבל עליו כל המצות ואם אינו רוצה לקבל עליו אפילו דבר אחד אינו גר, כדאיתא בבכורות (דף ל'), ומוקמינן אותו אחזקתי' דודאי לא יעבור על איסור זנות ובועל לשם קדושין, אבל לא באלה שמוחזקים הם לעבור עבירות חמורות, והוא בעצמו הביא שם דברי הרדב"ז דבעבירה גמורה לא אמרינן אין אדם עושה בב"ז

והנה אא"ז בדגול מרבבה יור"ד סוף סימן רס"ט כתב גבי גר ת"ל והא ודאי שאם מקיימה צריך חופה וקדושין בדת יהדות עכ"ל. אין להוכיח מזה דאם מיחדה בלא קדושין דלא אמרינן אין אדם עושה בב"ז. די"ל דכונתו היא דלכתחילה צריך הוא חופה וקדושין, אך אם הגר מקיימה ומתייחד עמה בפני עדים אמרינן אין אדם עושה בב"ז והויא אשתו לכל דבר

אחרי כתבי כל זה בא לידי ספר בית אב, וראיתי שכתב ג"כ באתה דברים כמו שכתבתי, ומה שיש להעיר על דבריו שכתב לתרץ דברי הרדב"ז שלא יסתרו זא"ז, דהיכא דהאיסורים שוים כל מה דמצי לתקן מתקן. והא הוא בעצמו כתב מקודם באותו סימן דהיכא דהאיסורים שוים אמרינן מדלא חש לזה לא חש נמי לזה, וגם מה זו סברא למימר הכי. דהא חזינן שאינו חושש לאיסור שהוא שוה לו. איך נימא דמה דמצי לתקן יתקן באיסור ששוה לו

עוד הביא שם דברי מהרי"ט צאהלין שכתב בתשו' סימן רמ"ז דמי שבעל ביוה"כ וקעביד איסור לא אמרינן בי' שלא עשה בעילת זנות. אף דלהרא"ש והטור אין זה מדאורייתא והוה מן הקל אל החמור, ומ"מ לא אמרינן בזה אין אדם עושה בעילתו ב"ז. ואם כן זה הוא לא כדברי הרדב"ז דכתב שכל מה דמצי לתקן יתקן עכ"ל. ולפי מה שכתבתי לא תקשה. דכל היכא דבידו להמתין ולתקן האיסור ואינו ממתין לתקן בזה לא אמרי' מה דמצי לתקן יתקן, דהא חזינן דאף דמצי להמתין ולתקן, מ"מ אינו מתקן, וא"כ בדינו של מהרי"ט צאהלין בבעל ביום הכפורים, הא בידו להמתין עד אחר יוהכ"פ ולבעול שלא באיסור, וכיון דאינו ממתין א"כ אינו חש לתקן, ולכן אמרינן דלא תש ג"כ להך איסורא לבעול בזנות

ובדברי מהרי"ט צאהלין ז"ל יש לעיין במה שכתב על דברי הבית יוסף שכתב בטור אהע"ז סי' קמ"ח שבין האיש ובין האשה צריכים לדעת שיש עדים מבחוץ וכתב ע"ז וקשה לי טובא במילתי' דקאמר דבעינן שגם היא צריכה לראות העדים ואמאי בשלמא הוא ניחא כדי שיבעול לשם קדושין כו', אבל היא מאי איריא אפילו היא לא תראה את העדים ותבעל לו לשם קדושין שרואה את העדים מה לנו ולכונתה כו' ואין להקשות ולומר דהמקדש אשה בעל כרחה אינו מקודשת דאין אשה מתקדשת אלא לרצונה כו' ליתא משום דדוקא בעל כרחה הוא דאינו מקדש, אבל בסתם מקודשת, והכא הוא ראה את העדים ובעל לשם קדושין והיא שותקת שלא אמרה בפירוש שאינה רוצה להתקדש, הלכך מהני עכ"ל ולכאו' דבריו נוטים לפי דברי הר"ן בנדרים (דף ל') וז"ל כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא אמר כי תלקח אשה לאיש כו' אלא מכיון שהיא מסמכת לקידושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוה נפשה אבל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו הלכך אין אנו דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל עכ"ל

אלא דמפורש להפך בחי' הרשב"א בקדושין (דף מ"ג ע"א) בד"ה א"ה וז"ל ודוקא כשקדשה בפני שנים שהם אצלם והיא מרגשת בהם, אבל הכמין לה עדים אחרי הגדר לא, דדלמא אי ארגשה בהון לא מקבלנא קדושין, אבל השתא דסברה דליכא סהדי קבלתן, משום דמידע ידעה דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושיו ורצתה לשחק בו עכ"ל וכן הוא בחי' הריטב"א שם וכן הוא בריב"ש סי' רס"ו והר"ן גופיה בהלכות בסוגיא דשליח נעשה עד כתב כן בשם הרשב"א ומשמע דמודה לי' בהא, א"כ הצדק בזה כדברי הב"י

אך לכאורה תקשה דברי הר"ן אהדדי, דהנה באבני מלואים סי' כ"ז סק"ו כ' עפ"י דברי הר"ן דהיכא דאמר לה לשונות אחרים אם אמרה שהבינה אף שאין העדים יודעים שהבינה הוה קדושין דעיקר הקדושין הוא מצד הבעל אבל רצון האשה לא בעי עדים, ואם כן הכמין לה עדים אמאי לא מהני

והנראה בזה, דכבר כתבתי בתשובה לתרץ מה שהקשה לי אחד מהא דכתב הר"ן בפלוגתא דצריכה שומא דכתב דאם קבלה האשה פחות משוה פרוטה ואמרה לדידי שויא פרוטה, מסיק דדוקא שהעדים יודעים שדרכה להתיקר מקודשת דאם אינם יודעים הוה כמקדש בלא עדים ואין חוששין לקידושין ואפילו שניהם מודים עכ"ד והרי הכא אנחנו יודעים גוף הקדושין מצד המקדש ורצונו עפ"י עדים ואין אנו דנין רק על דעתה ורצונה ואפי"ה כתב שצריכים העדים לדעת הרי גם על דעתה ורצונה צריכים עדים וכתבתי לתרץ דאף שעשתה עצמה כהפקר, אך גם אז צריך קנין והיינו מעשה הקדושין וע"ז צריכים עדים, שידעו מעשה הקנין ומתנאי הקידושין הוא שיהי' שוה פרוטה וזה צריכים העדים לדעת. וכן נמי בתנאי הקידושין שיהיו עדים ואם אינה רואה את העדים א"כ הוה חסרון במעשה הקידושין, ויש עוד לעיין בזה בלשון הרשב"א, אך אכמ"ל

גם מה שכתב בבית אב דלכאורה אפשר לומר דהריב"ש והדרכי נועם מיירי דוקא היכא דנישאו בחוקות הגוים לפני הכומר מה שאין כן היכא דנישאו בחוקות המדינה, דהענין עשו לחזק האישות כפי חוק המדינה שלא יתפרדו זה מזו א"כ בכה"ג לכאורה לא שייך לומר דהוי כאלו פירשו