תשובה שלמה - ב מה

אהע"ז סימן מ"א, וכן נראה ממה שכתב בתשו' חתם סופר חלק אהע"ז ח"ב סימן נ"ט

והנה מהא דשנים שבאו ממדינת הים אין גם להביא ראי' דאם לא באו ממדה"י רק דחיים יחד חיי אישות במקום אחד וידעינן שלא היו קדושין כדמו"י, דאין מועיל הא דחיים חיי אישות, די"ל דכשבאו ממדה"י והוחזקו מיירי רק שמתנהגים כאיש ואשתו בענינים אחרים וגם אם אינם מתיחדים ואין ברור לנו שקיים חיי אישות בכל דבר ב"כ הוחזקו אחר שלשים יום, ועיין בבית מאיר אהע"ז סימן י"ט דבחזקה לחודה בלא מעשה המוכיח ג"כ הוחזקו, ואף שמהרי"ק בסימן פ"ז כתב דלענין סקילה לא מהני חזקה לחודה, דבעינן שיתנהגו כאיש ואשה בכל דרך איש ואשתו, מ"מ לענין מלקות כתב דלא בעינן כולי האי, ועי' בב"ש סימן י"ט ס"ק א', אך בנ"ד שברור שקיים חיי אישות בכל דבר אין ראי' משם, די"ל דבכה"ג אף דידעינן דלא היו קדושין ג"כ הוה אישות

והנה מה שכתב ת"ל ועל כל פנים לא מצינו שיהי' תנאי בדיני הקדושין שיחשוב דוקא שעושה לשם מצות ה' עכ"ל. הנה פשוט דזה הוה מצות עשה כמו שכתב הרמב"ם בספר המצות עשה רי"ג שצונו לבעול בקדושין ולתת דבר ביד האשה או בשטר או בביאה וזו היא מצות קדושין, וכ"כ בסמ"ג הל' קדושין עשה מ"ח מצות עשה לקדש אשה בכסף או בשטר או בביאה וכ"כ בספר החנוך מצות תקנ"ב, ועי' בשטה מקובצת כתובות דף ז' ע"ב בסוף ד"ה וכתב הריטב"א ז"ל וז"ל, אבל הקדושין עצמן עושין מעשה גמור להתירה לו ולאסרה לכל העולם ומצוה באפי נפשה היא עכ"ל. ומה שכתב הרא"ש בכתובות פרק א' סימן י"ב וז"ל כי ברכה זו אינה ברכה לעשיית המצוה, כי פו"ר היינו קיום המצוה, נראה לענ"ד דגם להרא"ש ז"ל הקדושין הם מצוה, רק דלא הוה גמר המצוה, ואף דלדידיה אפשר לקיים מצוה זו בלא קדושין, מ"מ אם עביד בקדושין גם זו היא מצוה וכונתו היא כמש"כ הר"ן ז"ל בהלכות בכתובות שם שאין עשייתה גמר מלאכתה וכמ"ש בהגה' אשרי שם. ואליבי' אף שיכול לקיים מצות פו"ר בלא קדושין, אך אם הוה בלא קדושין אינה אלא פלגש ואין זה דרך נשואין. והדבר מפורש בתשובות הרא"ש כלל ל"ב סימן א' דפלגשו של ראובן מותרת לבן אחיו, ועי' (ביצה דף ל"ו ע"ב) ואלו הן משום רשות כו' ולא מקדשין ופריך בגמרא והא מצוה קעביד יע"ש. ובירושלמי יבמות (פרק ה' הל' ב') א"ר בא בר ממל הדא אמרה שמצוה לקדש ואח"כ לבעול מה אם שאין כתוב בה קדושין את אומר הרי זו כמצותה האשה שכתוב בה קדושין לא כ"ש

ולפ"ז להנך דס"ל דמצות צריכות כונה מבואר בטורי אבן ר"ה דף (כ"ט ע"א) דסתמא הוה כמו בכונה. כמבואר (ריש זבחים) דסתמא. לשמן קיימא, אבל במתכוין שלא לצאת לא יצא אף להנהו דס"ל דמצות אינן צריכות כונה. כ"כ בר"ן בפרק ג' דר"ה, וכ"כ התוס' בפסחים (דף ז' ע"ב) ד"ה לצאת, ובסוכה (דף ל"ט ע"א) תוד"ה עובר לעשייתו. וא"כ כשנשא בערכאות הלא גילה דעתו שאינו חפץ בקדושין של ישראל, א"כ מתכוין הוא שלא יהיו קדושין, וכן הוא מבואר בתשו' הריב"ש סימן ו' וז"ל דכיון שהתנו בנשואין בחקות הגוים ובבית במותם מפי הכומר הרי הוא כאלו פרשו שאין דעתם לשם קדושין כדת משה ויהודית אלא בדרכי הגוים שאינן בתורת גיטין וקדושין וא"כ אינה כנשואה כו' עכ"ל ועיין בביאורי הגר"א באהע"ז סימן כ"ו ס"ק ט' ת"ל ואפילו איכא עדי יחוד לא אמרינן הן עדי יחוד כו' דוקא במקום חשש של קדושין וכנ"ל וכאן ודאי על דעת קדושין הראשונים בעל ואין אומרים אין אדם עושה בב"ז עכ"ל. ומתוך מעשיהם מוכח שאינם מחזיקים עצמם לאיש ואשה כדמו"י. דרובם כשהם מתפרדים זמ"ז הם מסתפקים בגירושין של הערכאות ואינם דורשים להתגרש כדת משה וישראל

ומה שכתב והרי המקדש חייבי לאוין שהכיר בהם ודאי אינו עושה למצוה עכ"ל ומאי ראית דאינו עושה למצוה, הא אפשר דאיסורא איכא, מ"מ הקדושין הם למצוה, והא מקדיש בעלי מומין למזבח דלוקה וקא עביד איסורא ואעפ"כ קדיש, וכן נמי במקדיש תמימים לבדק הבית שעובר בעשה ול"ת עיין (תמורה דף ז' ע"ב) וברמב"ם פרק ה' מהל' עירוכין הל' ה' ובפרק א' מהל' איסורי מזבח, והתם הא צריך להקדיש ברצונו והקדש טעות לא הוה הקדש, וגם בתמורה דקעבר אתרי לאוין, מ"מ מתפיס בקדושה, ואף דהתם תמורת טעות קדשי, מ"מ הא גם במזיד הוה תמורה אף דעושה איסור (ועיין בתמורה דף י"ז) וברמב"ם הלכות תמורה פרק ג', וכן מה שהביא מהך דיבמות (דף י"ז) דנכרי שקידש בזמן הזה שס"ל לרב דחוששין לקדושין, היינו דקדיש כדיני ישראל

ומה שכ' וז"ל ומפו' בגיטין (דף י') שכל השטרות העולים בערכאות שלהם כשרים ואפילו גיטין וקדושין אם כתבם ישראל ועדי מסירה ישראל, ואף כשעושה ע"ד הערכי הריהו כעושה לנמוסיות בעלמא ואין כאן כונת מצוה, אלמא בעינן כונת קנין בקידושין והיתר הקנין בגיטין אבל לא כונת מצוה עכ"ל. ואיני מבין, הא מיירי שם שישראל כתב לשמה ועי' בחידושי הריטב"א שם, ולא ע"ד הערכי שאינו עושה לשמה, והכונת מצוה צריך לעשות המקדש לא הערכי, ואם נכתב שטר קדושין בערכאות וכתב ישראל לשמה אף שחתמו בערכי אך המקדש נתן להאשה בעדי מסירה ישראל לקדושין ועושה ע"ד כונת מצוה בזה מיירי שם בגמרא, אבל אם אינו חפץ בקידושין של מצוה רק שעושה הכל ע"ד הערכי לית דין ולית דיין שיועיל

עוד כתב בסימן ד' אות ט' וז"ל ובגמרא קדושין חשיב לשונות הקדושין הלשונות שנזכרו קודם מתן תורה כגון צלעתי סגורתי ומיבעי לו בהו אם לקדושין קאמר לה או למלאכה קאמר לה, ולהמפרשים דפלגש פנויה היא כו' דאי סלקא דעתך שפלגש קנין אישות יש בה ואפי"ה אינה צריכה גט הרי יכול לומר או דלמא לפלגש קאמר לה עכ"ל, וזה אינו דהא להנך דס"ל דפלגש פנויה היא היינו דהיא בלא קדושין רק שמיחדה לו, וא"כ איך אפשר לומר דהנך לשונות הוו לפלגש, הא שם מיירי דנותן כסף או שטר וקאמר הנך לשונות ואם נותן לה ומיחדה לאישות הר"ז בקידושין ואינה פלגש כ"א אשתו ממש, ע"כ קאמר או למלאכה קאמר לה והכסף שנותן הוא שכר מלאכתה

גם מה שהביא להוכיח מיפתח דפלגש היא אשת איש וכתב שיפתח היה בן שפחה, לא ידעתי איפה מצא כן. ברבינו בחיי על התורה פרשה מסעי כתב וז"ל ולא תסוב נחלה והטעם זה היה המנהג בישראל בבת יורשת כשתעבור ע"ז ותרצה להנשא לשבט אחר שהיו קורין אותה זונה והיתה מפסדת נחלת בית אביה. וזשה"כ ויפתח הגלעדי גבור חיל והוא בן אשה זונה, כי אמו של יפתח היתה בת יורשת נחלה ונשאת לשבט אחר, כי אין הכונה זונה ממש וח"ו וכך תרגם יונתן עכ"ל והוא בתרגום של תוספתא שהביא הרד"ק בפירושו לשופטים: