תשובה שלמה - ב מד

אם גלוי לכל, הרי היא אשת איש. הנה הרמ"א הביא זה בד"מ מהר"ן בגיטין פרק כל הגט ושם מיירי באומר לארוסתו לכשאכניסך תתגרשי, וכתב הר"ן וז"ל וא"ת דהכא אמרינן דגט ישן אינו גט, משמע אפילו דיעבד ובפרק הזורק אסיקנא דתינשא לכתחילה, י"ל דהתם בנתיחד בעלמא, אבל הכא כיון שניסת בודאי נבעלת חשבינן לה עכ"ל. וכונתו היא דכשהוא גלוי לכל הוה כעדים, וא"כ התם שקידשה כיון שניסת בודאי נבעלת חשבינן לה, והוו כעדים שנבעלת, אבל כשמיחדה לאישות בלא קידושין אף דהוה כעדים שבעלה, מ"מ לא אמרינן שהיא אשת איש מפני זה כיון שיחדה בלא קידושין

ומה שכתב בשם הבית שמואל בסימן כ"ו ס"ק א' שכתב וז"ל עיין סימן קמ"ט כל שנשאה וגלוי להכל הוי כאילו היו עדים בעת הביאה לפי"ז אם היה גלוי שנושא אותה לשם אישות הוי קידושין בביאה אלא איירי כשלא היה בגלוי עכ"ל. הנה לכאורה הבית שמואל סותר דברי עצמו שכתב בסימן קמ"ט ס"ק א' שהקשה על הרמ"א וז"ל מיהו א"י לענין מה כתב כאן דברי הר"ן דהא כאן איירי לענין תשש נשואין, א"כ ממ"נ אם נשאה כדין נשואין הרי היה קדושין ואם לא נשאה כדין נשואין א"כ מהיכא תיתי לומר דבועל לשם קדושין עכ"ל. מזה משמע להפך, דאף אם מחזיקה לשם אישות אם הוא בלא קדושין לא אמרינן דהבעילה היא לשם קדושין, אלא הנראה בכונתו דאם היה גלוי לכל דחפץ לשאת אותה לשם אישות בקדושין אז הוה קדושין בביאה. אלא איירי כשלא היה בגלוי, היינו שאין גלוי לכל שחפץ באישות בקידושין

ומצאתי כדברים האלה בהגה' נכד הגר"א ז"ל בסימן כ"ו ס"ק ב' שכתב הגר"א וז"ל ר"ל כיון שידוע שבא עליה הוה כעדים כו' מ"מ כאן דלאו לשם קידושין בעל לא כלום הוא כנ"ל, עכ"ל. וכתב נכדו בהגה' וז"ל שבזה נראין ונדחין דברי הב"ש כו' והר"ן והתוס' שכתבו דמהני גלוי לכל אינו אלא דהוי כעדים, אבל אפילו עדים צריך לפרש. וכ"כ הר"ן הביאו הב"י בסימן קמ"ט, אבל בשאר נשים מן הסתם בעילתו ב"ז עד שיפרש שהוא לשם קדושין ז"ש אא"ז הגאון ז"ל דלאו לשם קדושין בעל עכ"ל ולענ"ד נראה דיש לכוין זה בדברי הבית שמואל ז"ל

ועיקר ראיתו מהא דכתב הרמב"ם בפרק א' מהל' איסורי ביאה והטור והמחבר באהע"ז סימן י"ט דאיש ואשה שבאו ממדינת הים היא אומרת זה בעלי והוא אומר זו אשתי אם הוחזקו בעיר שלשים יום שהיא אשתו הורגין עליה, והמקור לזה הוא בירושלמי קדושין (פרק ד' הל' י'). ומזה חזינן דמה שהוחזקו לאיש ואשתו עושה אותה לאשת איש שנהרגין עליה, וא"כ החזקה עושה לאישות גמורה. והכ"נ אף שלא קדשה אך מה שחיים חיי אישות עפ"י החזקה הזאת, זה עושה אותה לא"א עכ"ד. ולפי"ז יש לדייק למה דנקיט האי לישנא שבאו ממדינת הים הלא גם כשהיו תמיד בעיר אחת יכול להיות זה הדין, וראיתי שהוא בעצמו בספרו הנ"ל סימן א' אות ל"ג העיר בזה, וכתב ע"ז דאם הם כאן ונתחזקו נשואין שלהם לכל הרי חזקה זו עדות היא לאלתר עכ"ד. וכל זה הוא נגד הסברא הנכונה, דלפי דבריו אם באים ממדינת הים והוא אומר שזו אשתו והיא אומרת שהוא בעלי ומכניסה לביתו לחיות חיי אישות דקאמר בירושלמי דאין הורגין עליה משום אשת איש קודם שלשים יום. אטו מי גרע מאם היו תמיד בעיר אחת ומכניסה לביתו בתור אישות שהיא אשת איש תיכף בלא הוחזקו ל' יום דהלא אתה מסלק מה שבאו ממדינת הים הא אומר הוא בפירוש שהיא אשתו ומכניסה לביתו לחיות חיי אישות, הלא זה הוא לפי דעתו עיקר האישות, ומ"ט צריך להוחזקו שלשים יום. ואם נאמר דמה שמכניסה לביתו זה אינו מועיל רק צריך גם שהוחזקו ל' יום וא"כ גם שהם תמיד בעיר אחת צריך נמי שיוחזקו ל' יום שאז החזקה עושה אותה לאשת איש ומה זה שבאו ממדינת הים דנקטו בירושלמי והרמב"ם והטור

עוד כתב ת"ל עוד אנו למדין מלשון מדינת הים שבנתחזקו באיש ואשה הם ודאין באישות אפילו כשבאין ממדינת הים שאינן בני תורה ואפשר שלא היו עדים כשרים בשעת מעשה או שאר ריעותא היה בקידושין כו' הכא לא חיישינן להכי דכל גונא שמוחזקין באיש ואשה נתחזקו נשואיהם ע"י הבעילה עכ"ל. ואיני יודע מאי רבותא דמדינת הים בזה ומאי קמ"ל, כיון דלדידי' אף בלא קידושין רק במה שמוחזקין לאיש ואשתו דבר זה עושה אותה לאשת איש, מה אשמועינן במה דנקטו שבאו ממדינת הים, דאף שאינם בני תורה ואפשר שלא היו עדים כשרים או שאר ריעותא בקידושין, דל עדים וקידושין מהכא, דהא אף אם הם מאותה העיר וידעינן בבירור שלא היו קידושין כלל, כיון דחזקה זו עושה אותה לא"א, ומה השמיענו במה דנקטו שבאו ממדה"י

ועוד כשבאו ממדה"י מיירי כשהם בעצמם אומרים זה אומר זו אשתי והיא אומרת זה בעלי כמפורש שם, והיינו שאומרים שנתקדשה, אבל כאן שיודעים שלא נתקדשה אין להחזיקה לא"א

וראיתי בספר שו"ת עין יצחק אה"עז סימן מ"ז שהשיב בעינן איש אחד שדר עם אשה בראסטאוו בלא חופה וקידושין מפני שלא היה לו רשיון מהממשלה לקחת אשה, ואח"כ נסעו לעיר וואראנעז ודרו שם בחזקת איש ואשה, וכתב להחמיר בזה מפני שבוואראנעז הוחזקו לאיש ואשה יותר משלשים יום, ולא החמיר ממה שדרו בראסטאוו כדרך איש ואשתו, משום דידעו דשם לא היו קדושין אבל בוואראנעז לא ידעו מזה אם היה להם קידושין או לא, לכן שם מהני מה שהוחזק שלשים יום

אלא האמת הברורה היא דבכל מקום דאין הדבר ברור לפנינו אז אמרינן דחזקה מועלת, אבל כשהדבר ברור לנו בהפך אז אין כאן חזקה, דאיך נאמר דהוחזקו והדבר הוא ברור להפך, ולפ"ז נקטו שבאו ממדה"י ולא ידעינן אם היו קידושין או לא, אבל אם הם מאותה העיר וחיו בה מקודם ויודעים אנו שלא היו קידושין אף דהוחזקו אין זה מועיל לחשוב אותה לאשת איש, והדבר מפורש בתשובת פני יהושע להגאון ר' יהושע מקראקא ז"ל בחלק אהע"ז סימן א' וז"ל, דהתם מיירי שאין אנו מכירין בהם כלל כגון שבאו ממדינת הים כמבואר בכל הפוסקים ואז אמרינן דכיון שאומרים כן והוחזקו כן ודאי איש ואשתו הם וקדשה במדינת הים בפני עדים ונשאת בתחילה כו'. אבל הכא שאנו יודעים שזו היתה פנויה כו' ונתחברו יחד שלא בתורת קידושין כ"א לילך ביחד והלכו יחד למקום שאין מכירים אותם ונתיחדו ביחד והיו בחזקת איש ואשתו, כה"ג אמרי' דלזנות נתכונו והעלימו דבריהם ואין החזקה עושה כלום לומר שודאי קדשה בפני עדים והלכו להם עכ"ל ועוד כתב שם ת"ל ולפי רבותי ימצאו עוד תשובות כהנה וכהנה כה"ג, ומעשים בכל יום יוכיחו כי רבים המתפרצים בעונות מוליכים נשים פנויות עמהם ומחזיקים אותה בחזקת איש ואשתו ואין חוששין לכלום עכ"ל. ועי' מה שכתב בספר שו"ת בית אפרים חלק