תשובה שלמה - ב מג

אז אמרי' דמאי דלא אפשר לתקן אינו מתקן, אך החלק שאפשר לתקן יעשה בהיתר ויתקן אותו חלק שאפשר, ולפ"ז אף אם לא היתה אשתו ולא בא עליה מקודם, אז אם בא עליה בנדתה, אי נימא דמ השיש לתקן מתקן, הלא יכול הוא להמתין עד שתטהר ואז יתקן הכל ולא יעבור גם על איסור נדה ומדחזינן דאינו ממתין ועובר על איסור נדה, אמרינן מדאינו חייש על איסור נדה אף שיכול לתקן שלא יעבור על איסור זה, בודאי לא חייש כלל לתקן ובועל ג"כ בזנות. אבל בגונא שאסורה לו לעולם, כבדינו של הרדב"ז בחלק ד' סי' רע"ז, דאין בידו לתקן לעולם איסור זה, אמרינן אף דעביד איסורא במאי דאין בידו לתקן, אך במה שיש בידו לתקן הוה מתקן ומשפשף ולא בועל בזנות, וסברא זאת מבוארת בסוטה (ז' ע"א) אם אמרת בנדה שכן יש לה היתר תאמר בסוטה שאין לה היתר, ופירש"י שכן יש לה היתר לכשתטהר לפיכך אין יצרו תוקפו שמובטח הוא לאחר זמן, שאין לה היתר כו' ולפיכך לבו רודף אחריה

ובזה נמי יש לדחות מה שכתב באבני מלואים שהרשב"א חולק על הרדב"ז בזה, שהבאתי לעיל, דשם בדינו של הרשב"א ג"כ היא נאסרת עליו לעולם ואין בידו להמתין ולתקן, וע"כ כל מה שיש בידו לתקן מתקן ובא עליה לשם קידושין, ולא פליג הרשב"א על הרדב"ז בהא, דבדינו של הרשב"א גם הרדב"ז מודה כמפורש בדבריו, אך בנידון דידן שידוע שאינם חוששין לאיסור נדה, אעפ"י שיש בידם להמתין ולא לעבור על איסור כרת ואינם חוששין על איסור כרת, בודאי אינם חוששין גם לאיסור זנות ואין בועלים לשום קדושין, ובזה כ"ע מודים

ובזה ניחא ג"כ מה שדייק באבני מלואים שם מדברי השלטי גבורים בגיטין פרק מי שאחזו שכתב בגרושה מן הנישואים שנשאת לאחר ונתארמלה ונתיחדה עם בעלה הראשון אינה צריכה גט ממנו, שאף אם בא עליה אין בעילתו לשום אישות, אלא לשם זנות, שאם יבעל לשם אישות הרי הוא לוקה ולא כתב טעמא משום דעבר על ביאת איסור אזיל חזקתו. משמע מזה דהשלטי גבורים לא ס"ל כהרדב"ז דהיכא דעביד איסורא לא אמרינן חזקה דאין אדם עושה בב"ז. ולפי מה שכתבתי לא פליג הש"ג על דינו של הרדב"ז בבועל בנידות, דהתם יש לו האפשרות להמתין עד שתטהר ולא יעשה איסור אבל בדינו של השלטי גבורים א"א לו לחכות ולא להיות עביד איסורא דהאיסור הוא קיים לעולם, ומשום הכי אי לא משום דקידש לוקה אפשר לומר דבעיל לשום קידושין דכל מה דמצי לתקן מתקן

ובהכי ניחא נמי מה שכתב שם באבני מלואים דהתוס' ל"ס להו כסברת הרדב"ז שכ' בגיטין (דף ע"ט) דפליגי ב"ש וב"ה וסברי ב"ש פוטר אדם את אשתו בגט ישן וב"ה אסרי כו' וכתבו שם התוס' בירושלמי מפרש דאזלי לטעמייהו דב"ש אית להו לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בא ערות דבר הלכך מזוהמת היא בעיניו ואינו בא עליה וב"ה סברי אפי' הקדיחה תבשילו ויאמרו כי בא עליה וכה"ג פליגי לקמן במגרש ולנה עמו בפונדקי למאן דמוקי בלא ראוה שנבעלה, ומשמע מדבריהם דוקא למאן דלא מוקי לה בראוה שנבעלה אלא בעדי יחוד ומשום דהן הן ע"י הן הן עדי ביאה ובזה הוא דאמרי' כיון דלב"ש ע"כ מצא בא ערות דבר ומזוהמת היא בעיניו ובודאי לא בעל, אבל למאן דמוקי לה בראוה שנבעלה הרי אינה מזוהמת בעיניו, ומוכח מזה דס"ל לתוס' נמי כדברי הרשב"א דאפי' היכא דעביד איסורא נמי אמרינן חזקה זו דאין אדם עושה כו' דאם לא כן אם כן גם למאן דמוקי לה בראוה שנבעלה לה נמי מצי למימר דב"ש לטעמייהו דס"ל דאין אדם מגרש אא"כ מצא בה ערות דבר וא"כ אסורה היא לו ולית בי' חזקה דאין אדם עושה כו' אע"כ דאפי' היכא דאסורה היא עליו נמי מוקמינן אותם בחזקתם דאין אדם עושה וכדברי הרשב"א עכ"ל האבני מלואים. ולפי מה שכתבתי בכה"ג גם הרדב"ז מודה כיון דהוא איסור קיים לעולם וע"כ אמרינן כל מה דמצי לתקן מתקן ואף דעביד איסורא, אבל בבועל בנדות שכתב הרדב"ז, כיון דיש בידו להמתין ולא לעשות איסור אי אמרת דמאי דמצי לתקן יתקן, א"כ ימתין עד שתטהר ויתקן הכל

והנה זה נשמע מדברי הריב"ש והרדב"ז דהנשואין שנעשו בערכאות בנמוסי הגוים ובכהני במותם אין בהם חשש קדושין אף אם היו בפני עדים כשרים שהרי לא נתקיים בהם נתן הוא ואמר הוא כו' ע"ש בריב"ש. ולכאו' יש לעיין בהא, דבערכאות בזמננו הא נותן כסף להערכי, ואפ"ל דהוה כתן מנה לפלוני שמקודשת מדין ערב כמבואר בקדושין (דף ו') ואף שנותן אח"כ עיין בט"ז סי' כ"ט ס"ק ה' ובדברי המגיה, והגם שנותן להערכי בשכר טרחתו ואין כאן דין ערבות כלל, מ"מ הא גם בעדה טרח וצריכה לשלם גם היא חלקה, והוא משלם בעדה ולא גרע ממה שהיתה חייבת לאחרים ונותן פרוטה כדי שירויח לה זמן שמקודשת כמבואר ברמ"א סי' כ"ח סעיף י' וכש"כ היכא שמשלם כל החוב, דאין מזה שום חששא, דהא צריך לומר לה הרי את מקודשת לי בהך הנאה שנותן הכסף להערכי, ופשיטא דאין כונתו לקדשה בהכסף שנותן להערכי

ומלבד זה אף אם ינהגו בהערכאות שהחתן יתן טבעת להכלה וא"כ יש לחוש דמתקיים נתן הוא ואמר הוא, מ"מ אין בזה חשש קדושין, מפני דסתמא אין שם עדים, ולחוש שמא היו שם עדים כשרים, להא לא חיישינן, חדא דאפשר דהיו שם גם פסולים והרי אינם מיחדים את הכשרים להעיד והו"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, כמבואר באהע"ז סימן מ"ב סעיף ה' בהג"ה, ועוד הא אינם מכונים שהי' זה לשם קדושין וכמו שכתב בתרומת הדשן סימן ר"ט וז"ל דודאי היא והמומר לא נתכונו בהזדווגם יחד בגיותם לשם קדושין כדת משה וישראל אלא ליחד בעלמא שתהא מצויה לו בכל עת ולא לאחר עכ"ל. וה"נ כיון שהלכו לערכאות ולא קדשה כדרך כל גוברין יהודאין מזה מוכח דאין כונתו שיהי' קדושין כד"ת, ורק בתור נימוסי הגוים, כמבואר בדברי הרדב"ז ח"א סימן שנ"א, ורק בזה חקרו, כיון דחיים יחד חיי אישות אי נימא דהן הן ע"י והן הן ע"ב ואין אדם עושה בב"ז, ובודאי מקדשה בביאה, וכבר הוכחתי לעיל דכ"ע ס"ל דהאי דלא חייש על איסור נדות ואינו ממתין כדי שלא יעבור, לא חייש נמי לעשות בב"ז, ורק בגוונא דאין בידו לתקן את האיסור האחר, בהא אפשר לומר דמאי דמצי לתקן מתקן, ובזה חיישינן שמא בעל לשם קדושין

והנה הרב הגאון ר' י"א הענקין נ"י בספרו פירושי איברא חידש מדעתו דאם הכניס אשה לביתו ומיחדה לו אף בלא קידושין כלל, רק מה שמחזיקים אותה לאשתו, זה הוא כעדים שבועלה והויא א"א ממש ואינה יוצאת בלא גט. ואיני יודע היכן מצא כן. דהא מפורש בטור ומחבר באהע"ז ריש סימן כ"ו ואפילו בא עליה בינו לבינה אינה נחשבת כאשתו ואפי' אם יחדה לו אלא אדרבה כופין אותו להוציאה מביתו עכ"ל. והנה הוא הביא הא שכתב הרמ"א בהגה' באהע"ז סימן קמ"ט סעיף א' או שגלוי לכל שבא עליה כגון שנשאה ומזה דייק דאף בלא קידושין אם יחדה לאישות