תשובה שלמה - ב מב

לאיסורא דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל לא חייש נמי לבעילת זנות, אך התם בלא חזקה אנו דנין על זה, דהתם הא ידעינן בבירור שחפץ לכונסה ולהחזיקה לאשה, וא"כ חזינן דהך שאסורה לו כשם שאסורה לבעל לא חייש, אבל לקדשה הוא חפץ כמבואר בדברי הרשב"א בפירוש עיין בב"י אהע"ז סוף סימן י"ז והתם רק הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה אמרינן, אך להך חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות לא צריכים לומר כלל, דאם בא עליה אז בודאי הוא לשם קידושין, כיון דרוצה לכונסה בתור אישות לא שייך לומר דמאן דלא חש אהך איסורא לא חש נמי לבעול בזנות, דהא קאמר בפירוש שרוצה בה באישות לא בזנות, ולא אמרינן דמסתמא לא יעשה איסור ויבא עליה, דהא חזינן דהך איסורא רוצה לעבור, דהא חפץ לכונסה עכשיו אף שאסורה לו

ולפ"ז כתב הרשב"א דהא דכנסה מקודם שקבלה הגט מראשון, בזה אמרי' הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה ובודאי בא עליה אז, ונאסרה עליו מונטמאה ונטמאה, ואח"כ כאשר קבלה גט מהראשון וגם אז נתיחדה עמו אמרי' ג"כ הן הן עדי יחוד כו' ואף שעבד איסורא מכל מקום חזינן דאינו חש אהך איסורא מדרוצה לכונסה בתור אישות, ואם כן אמרינן כיון דידע דקידושין הראשונים לא תפסו בא"א גמר ובעל עכשיו לשם קידושין, אבל היכא דלא ידעינן דהוא חפץ באישות באיסורא ורק מטעם חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אמרינן מאן דלא חש אאיסורא לא חייש נמי לבעול בזנות

ותדע שהוא כן, דהא הרשב"א ס"ל כהרמב"ם בפרק י' הל' י"ט מהל' גירושין שרק באשתו שגרשה ובמקדש על תנאי אמרינן דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, עיין בהרב המגיד שם ובפרק ד' הלכה ו' מהלכות נחלות וכן הביא בשו"ת מהר"ם אלשקר סימן ג' דברי הרשב"א דאפי' במשודכת שלו לא אמרינן הך חזקה אין אדם עושה בעלתו ב"ז, וכן הוא בתשובת הרשב"א המיוחסת להרמב"ן סימן קל"ה, ואם כן הגע בעצמך אם אחד זנה עם א"א ונאסרה על הבועל ואח"כ גרשה בעלה ונתיחדה עם הבועל ואף שראו עדים שבא עליה, האם נאמר אליבא דהרשב"א דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ונתקדשה לו, הרי הרשב"א ס"ל דלא אמרינן הך חזקה אף בביאת היתר ומש"כ בביאת איסור, א"ו דטעמי' דהרשב"א התם הוא מה שרואים שרוצה לכנסה ואינו חושש על האיסור וחפץ לכנסה בתור אישות, בזה חייש הרשב"א שבא עליה לשם קידושין, אבל בגונא דהרדב"ז גם הרשב"א מודה

ועוד הא הרשב"א בחידושיו לגיטין דף פ"א תירץ על דברי התוס' ד"ה ב"ש סברי כו' ואע"ג דביבמות פרק ב"ש כו' דב"ש לטעמייהו דלא יגרש כו' אא"כ מצא בה ערות דבר ומזוהמת בעיניו, ולפ"ז ליכא למימר אין אדם עושה בב"ז דהא אסורא לי' יע"ש. וא"כ זה לכאו' להפך ממה שכתב בתשובה, דהא אף דאסורא לו מ"מ קידושין תופסין בה, א"ו דהתם שאני דחזינן דחפץ לכונסה לשם אישות לא צריכים בזה לטעמא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אלא אי בעיל בודאי הוא לשם קידושין כיון שמפרש שרוצה לכונסה

והא הרדב"ז בעצמו בסוף סימן שנ"א כתב וז"ל ומ"מ אם אמר לעדים אני מתיחד כדי לבעול ולשם קידושין כו' אפילו בעל סתם הוי מקודשת ודאי עכ"ל, והיינו אף שהיא בנדתה. אך כיון דגלי דעתי' דלא אכפת בהך איסורא וחפץ לקדשה לשם אישות הוה קידושין

אלא דהרדב"ז בעצמו כתב בהפך מדבריו בחלק ד' סי' רע"ז שכתב באשה שהוציא אותה בעלה משום זנות ונתיחדה עמו בפני עדים, וז"ל אבל מה שיש להסתפק אם ראוה שנבעלה אמרינן שבעל לשם קידושין, דדלמא שאני הכא דאיכא ספיקא דדלמא לא בעל כיון דמזוהמת לפניו, אבל היכא דראוה שבעל הא לא מזוהמא לי' ובעל לשם קידושין או דילמא נהי דלא מזהמא לי' לבעול אותה דרך זנות, אבל לשם קדושין לא בעיל כיון דאסורה עליו דאפוכי מטרתא ל"ל כו' והנלענ"ד דבכי האי גונא צריכא גט שני דכיון שראוה שבעל וראינו דלא מזהמא ורוצה לשתות בעציצו ובעביטו כל מאי דאפשר לו לתקן מתקן וכל מאי דאפשר לו לשפשף משפשף, דאי בעיל לשם זנות אית בה תרתי, חדא בע"ז דכל שאר נשים ותו איסורה דידה דאחרי אשר הוטמאה ומשו"ה בעיל לשם קדושין לתקן שלא יהא בעילת זנות, ואע"ג דעתיד הוא לגרשה השתא מיהא מתקן הוא ולא הויא בעילת זנות עכ"ל. ולפ"ז הוא סותר דברי עצמו דבחלק א' סימן שנ"א כתב דאם לא חייש על איסור כרת לא חייש נמי על בעילת זנות ולא אמר דבכל מה שאפשר לו לתקן מתקן ובחלק ד' סימן רע"ז כתב דכל מה דאפשר לתקן מתקן

ונראה לענ"ד דהנה לכאו' יש להבין בעיקר דהך מלתא דאמרינן אין אדם עושה בב"ז, והא יש לחוש שיצרו תוקפו ובעל בזנות ולא עלתה על דעתו לקידושין, וכמו דאיתא בנדה (דף ד' ע"א) דבדיקה דקודם תשמיש אינו ממעט בפקידה, בתוך שמהומה לביתה, והא לפי שיטת הרא"ש ביבמות (דק"ז) והרשב"א בגיטין (דף פ"ב) דבבא על הפנויה דעלמא לא אמרי' הך חזקה, וע"כ מפני דאמרינן דיצרו תוקפו ובעל בזנות ואפשר שזה הוא טעמו של הרמב"ם בפרק י' מהל' גירושין דס"ל דלא אמרינן זה רק באשתו שגרשה ובמקדש על תנאי כו' משום דבכל מקום אמרינן יצרו תוקפו ובעל בזנות. אך באשתו שגרשה כתב הט"ז ביור"ד סימן קצ"ב ס"ק ח' דכיון שכבר בעלה כשהיתה אשתו לא תקיף יצרי' כל כך, וכן כתב הרדב"ז בתשו' חלק א' סימן קס"ד במחזיר גרושתו ופירסה נדה שמותר להתיחד עמה. כיון דלאו חדשה היא לו שהוא רגיל בה לא תקיף לי' יצרי' בה. וזה הוא כמו שכתב בתפארת למשה עי' מש"כ בחידושי רע"א ביור"ד סוף סי' קצ"ב ועי' כתובות (דף ד') ואם כן כשבא על גרושתו לא אמרי' שבא עליה דתקיף יצר' רק מפני שרגיל בה והיתה בחזקתו ואגידה בו רוצה להחזירה למה שהיתה בתחילה, וכן כתב הרדב"ז בחלק ד' סי' רט"ז, וא"כ כשהיא בימי נדותה אם רוצה להחזירה למה שהיתה בתחילה הרי בידו להמתין עד שתטבול ותטהר, כיון דלא תקיף יצרי' בה כל כך ומדבא עליה בנדותה אמרי' מדלא חייש על איסור נדה ולא המתין, חזינן דיצרו תקפו ולא חייש לבעול בזנות, אבל בגרשה משום זנות שאין בידו להמתין שתהיה מותרת לו דהא אסורה לו לעולם, א"כ אם בא עליה אמרי' דבא עליה לשם אישות ואף דעביד איסורא, כל מה דמצי לתקן מתקן

והנה גם בפשוטו נראה דלא סתרי פסקי הרדב"ז אהדי, דהנה סברת הרדב"ז היא בודאי נכונה וישרה, דכל מה דמצי לתקן מתקן וכל מאי דאפשר לשפשף משפשף והא ק"ל דחשוד על דבר אחד אינו חשוד על דבר אחר כמבואר (בבכורות דף כ"ט,) וא"כ אי אמרינן דאמדינן דעתי' דההוא גברא דכל מאי דאפשר לתקן מתקן, א"כ אם אפשר לו לעשות הכל בהיתר בודאי יעשה בהיתר ויתקן הכל אך אם אי אפשר לו לעשות הכל בהיתר