תשובה שלמה - ב מא

בהאי נמי הוי לזות שפתים ולכן החמירו אף דאיכא תרי רובי. אבל בכל מקום שיש תרי רובי אין להחמיר

סימן י"ז

נשואי ערכאות

נשאלתי מרבנים אחדים, באיש ואשה שנשאו בנמוסי המדינה ולא קדשה כדת משה וישראל, ועתה עזב אותה ועקבותיו לא נודעו, וכת"ר בא בשאלתו אם יש להתירה בלי גט

הנה כעין זה נשאל הריב"ש ז"ל בתשו' סימן ו' באחד שנשא אשה ולא קדשה בעדים ולא נשאת בעשרה אלא על ידי גוים בחוקות דתם ובכהני במותם, וישבה בביתו עמו כאשתו לכל דבר בחזקת אישות, והלך האיש ההוא מעבר לים ולא יסף שוב אלי' עוד, ופסק שאין כאן אישות ומותרת לעלמא, וכן פסק המחבר באה"ע סי' קמ"ט סעי' ו' והרמ"א בסי' כ"ו סעי' א', וטעמו משום דאף שנתיחד עמה ועמדה עמו בפרסום ונתעברה ממנו ואמרי' דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קידושין בעל, היינו בדאיכא עדי יחוד ואז אמרי' הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, אמנם צריכים שיהיו שני עדים ביחד שיראו היחוד, אבל בזולת זה אין חוששין כלל כמו שמבואר בתוספתא אחד בשחרית ואחד בין הערבים זה היה מעשה ואמרו חכמים אין צריכין ממנו גט שני, וכן הוא בתשו' הרד"ך בית ד' חדר ו' שכתב ג"כ שאין כאן קידושין מטעם זה, וכ"כ בתרומת הדשן סי' ר"ט

ועוד כתב הריב"ש דאין כאן קידושין מטעם שני, דאף להנך דס"ל דאמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות בפנויה, היינו דוקא באדם כשר, אבל בהדיוטים שאינם מדקדקים במצות ואצל הפרוצים המפקירים עצמם לזנות לא אמרינן בהנהו דאין עושים בעילתם בעילת זנות, וכתב כך בת"ה שם וכתב כך בתשו' הרדב"ז בתשו' ח"א סימן שנ"א, וכ"כ בתשו' מהרי"ט חלק אהע"ז סימן א'

וא"כ בנידון זה שחיו ביחד, אך הלא צריכין שיהי' שני עדים שרואים היחוד כאחד ואין לומר כיון שהיו ביחד זמן רב ונתיחדו יחד מסתמא ראו רבים היחוד והם הם עדי יחוד והן הן עדי ביאה, הא כבר מבואר בתשובת הרד"ך בית כ' חדר ז' דלא חיישינן שמא יש עדים כל זמן שלא ידעינן שיש עדים שראו שנתיחדו לפניהם לשם ביאה

אלא דלכאורה כיון שנתיחדו זמן רב מסתמא נימא דלא גרע זה מיצא עליה קול שיש עדים במדינת הים שחיישינן להך קלא, ונימא דמסתמא נתיחדו פעם אחת בפני עדים, כיון דידעינן דנתיחדו פעמים רבות ומסתמא יש עדים שנתיחדו בפניהם, והא בתרומת הדשן סימן כ"ט כתב בנידון דידי' דמסתמא אין שם עדים, כיון דמטמרי מאינשי ומסתירים מעשיהם לא חיישינן שמא ידעו עדים מזה, משמע דהיכי דלא מטמרי מאינשי שפיר יש לומר דמסתמא חיישינן שיש עדים שראו שנתיחדו והן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה וחזקה דאין אדם עושה בב"ז ויש לחוש לקדושין

אך להך טעמא שכתבו דחזקה דאין אדם עושה בב"ז אמרינן רק בכשרים, אבל בפרוצים כאלה שאינם חפצים בקידושין של ישראל, רק הולכים בערכאות, ודאי לא אמרינן בהו הך חזקה, והם עושים בודאי בעילתם בעילת זנות, וכן כתב מפורש בתשו' הרדב"ז חלק א' סימן שנ"א, ועוד הא ידעינן דעוברים על איסורי תורה ואין שומרים טהרת בנות ישראל ובועלים נדות, וכבר כתב הרדב"ז שם והביאו המל"מ בפרק י' מהל' גיטין דאף באשתו שגרשה אם נתיחד עמה בימי נדותה דלא אמרי' חזקה אין אדם עושה בב"ז ואף שבודאי בא עליה, דאם על איסור כרת לא חייש על ב"ז לא יחוש יע"ש

וכדברי הרדב"ז כתב הריב"ש בתשו' סימן ו' וז"ל ועוד כשתבעה לינשא ונתפייסה היתה צריכה לישב שבעה נקיים והיתה בחזקת נדה ולא טבלה לנדתה כו' וא"כ הרי בא עליה ביאת זנות מספק נדה ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל של פנויה עכ"ל

וראיתי בספר אבני מלואים אהע"ז סימן ל"ג ס"ק א' שכתב ומצאתי שהרשב"א אינו סובר כן ע"ש בתשובה סימן קפ"א ז"ל שאלת רחל באה ואמרה פנויה אני ונתקדשה לשום פילגש בלא כתובה ושהתה עמו כמה ימים ונתיחדה עמו, ואח"כ נודע בעדים שכבר נתקדשה לראובן זה שנים, ואחר כל זה נודע שהביא לה אחיה מראובן בעלה גט לאחר זמן קידושי שני, מה יהיה הדין. תשובה, אשה זו צריכה גט בין מראשון בין משני כו', דאשה זו כיון שנתיחדה עמו אחר הקידושין הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה כו' זו כיון שמתחילתה לא נתקדשה כו', כיון שידע זה השני שיש עדים שנתקדשה כבר לראובן וראה הגט ביד האשה שגרשה ראובן יודע הוא שאין קידושין תופסין בא"א וגמר ובעל, אחר גירושי ראשון, לשום קידושין, כדאמרינן בקטנה היכא דבעל אחר שגדלה ועמדה ונתקדשה לשני אינה צריכה גט משני כו' ואף על פי שאסורה לו מונטמאה ונטמאה, מ"מ קידושין תופסין בה מן התורה, ומה שטען זה המקדש שלא נתיחד עמה לשם קידושין ולפיכך רשאי הוא לכנוס אין ממש בטענותיו, כמו שאמרנו שהיחוד הרי הוא כביאה וע"ש כו' ומבואר דאפי' לא ראינו שנבעלה אפילו הכי אמרינן הן עדי יחוד כו' ואע"ג דאסורה לו מן התורה דכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל אפילו הכי כיון דקידושין תופסין בה אין אדם עושה בב"ז וגמר לשם קידושין, וא"כ בנדה נמי דקדושין תופסין בה אמרי' אין אדם עושה כו' וגמר לשם קידושין ואפי' לא ראינו אלא היחוד אמרי' הן הן עדי יחוד כו' ודלא כהרדב"ז עכ"ל. ולענ"ד נראה דאין מזה ראי' דהרשב"א פליג על הרדב"ז בזה, דהנה בדינו של הרדב"ז צריכים אנו לומר שני דברים חדא דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה להורות שנבעלה, ושנית צריכין אנו לומר מכיון שבא עליה אמרינן גם כן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואם כן בא עליה לשם קידושין וקאמר הרדב"ז כיון דהא דאנן אמרינן דבא עליה לשם קידושין הוא רק מטעם חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, א"כ היכא דנעשה בעבירה לא אמרי' הך חזקה, חדא דמסתמא לא יעבור על איסור כרת ולא יבא עליה, ואף היכא דבודאי עבר על איסור כרת דהיינו שראו שבא עליה, לא שייך גבי' לומר חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, דמאן דעבר על איסור כרת לא חש לבעילת זנות, אבל בנידון של הרשב"א לא צריכים לומר הך חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובא עליה לשם קידושין, דהך חזקה צריכים לומר רק היכא דלא ידעינן בבירור שחפץ לקדשה ולכונסה בתור אישות, אבל היכא דידוע בבירור שחפץ לקדשה בתור אישות, אז לא צריכים לדון מטעם חזקה, וא"כ בנידון של הרשב"א לא מטעם חזקה קאתינן עלה, דאם היינו אומרים זה מטעם חזקה אז גם הרשב"א יאמר דאין כאן חזקה דכיון דלא חייש