תשובה שלמה - ב קסז

מעשה לפני הייתי סומך על הכלל הגדול שמסר לנו מהר"ם והביאו הרא"ש בתשובותיו דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא עכ"ל. ואם כן כיון שר' משה אהרן מוחזק אמרי' כל היכא דקיימא ארעא תיקום, ומכ"ש שחלקו ביניהם זה שנים רבות, ובכגון דא מבואר בתשובות מהרי"ט ח"א סימן צ"ג וז"ל אם מטעמא דהונאה דהויא פלוגתא דרבוותא אי איכא הונאה בקרקעות ביותר על חציו, ועוד שאחר כמה שנים ודאי מסתמא ידע ומחיל עכ"ל. ומבואר בחו"מ סימן רכ"ז סעיף ל"ז דגם גבי שותפים שחלקו הדין כן

ובענין הד"ת שבין ר' מרדכי קאפלאן ור' אהרן הכהן, שר' מרדכי טוען שקנה מר' אהרן ביתו זה שמונה שנים ונתן לו אז מאה רובל בערבון, ואח"כ התחרט ר' אהרן ונתבטלה המכירה, וטען ר' מרדכי שהתרצו אז שבאם ישאר הבית ביד ר' אהרן הכהן לגור בתוכו אז לא יעכב על זה, אך אם יחפוץ ר' אהרן למכור הבית לאתר אינו מוחל את הקנין. ועתה חפץ ר' אהרן למכור הבית לאחר ע"כ תובע ר' מרדכי שימכור הבית רק לו, ור' אהרן מכחיש לגמרי שהתרצה למכור לו

הנה אם היה כאן קנין גמור לא היתה המחילה מועלת כלום מעיקרא כמבואר ברמ"א סימן קפ"ט דאין מחילה מבטלת הקנין, אלא דבנ"ד אין לר' מרדכי על ר' אהרן כלום, דאפילו אם נתן לו כל הכסף היה ר' אהרן יכול להתחרט ולבטל את המכירה, דהא באתרא דכותבין השטר אין כסף קונה כמבואר בקדושין (דף כ"ו) ואפסקא כן בחו"מ סימן ק"ץ סעיף ז' ואף דיש ראשונים שסוברים דצריך לקבל מי שפרע גם בקרקע עי' בב"י סימן ר"ד ובתשובות רעק"א סימן קל"ד הכריע דצריך לקבל מי שפרע גם בקרקע וכמש"כ התוס' בכתובות (דף צ"ג ע"א) ד"ה עד. מ"מ לעצם דין חזרה אין כאן עיכוב, דהא אף אם הוא במי שפרע, מ"מ אין עליו חיוב אף בדיני שמים לקיים המקח עי' בשו"ת שואל ומשיב מהדורא תנינא ח"ד סימן ק"י, וגם יש לדון אם באופן זה יש כלל דין מי שפרע כיון שמודה שמחל לו, ונהי דאם היה הקנין חל דלא מהני מחילה, אבל מכיון שאין כאן קנין וגם מחל לו נלענ"ד דאין כאן גם מי שפרע

ומה שטוען ר' מרדכי שהתרצו שאם ימכור ר' אהרן הבית ימכור רק לו אף אם היה קנין ע"ז הא מבואר בחו"מ סימן ר"ו שאף אם קנה מידו ואמר לו שכשאמכור שדה זו הרי היא מכורה לך מעכשיו ומכרה ביותר ממה שנתן הראשון הרי היא מכורה להשני ע"ש. והנה אף אם ימכור ר' אהרן לאחר גם כן באותו סכום לא ביותר אין לר' מרדכי שום דו"ד עליו דהא לא קנה מידו שימכור לו מעכשיו, וכל שלא אמר מעכשיו לא מהני אף אם קנו מידו, עיין בתשו' מהרשד"ם חלק חו"מ סימן רע"ד דהוי קנין דברים ואף שבתשו' פרח מטה אהרן סימן י"ד דחה דברי מהרשד"ם בזה, היינו בענין דידי' שהיו שותפים כשקנו והשותפות עשו מתחילה ע"מ כן שלא יוכל אחד למכור לאחר, אלא שידרוש מחבירו אם רוצה לקנות בסך זה עצמו שקנו. אבל בנ"ד שאומר ר' מרדכי שאמר לו ר' אהרן שימכור רק לו אף אי הוה בקנין כ"ע מודים דהוא קנין דברים, ועיין ג"כ בנתיבות סימן ר"ו

סימן כ"ד

בע"ה יום ה' ב' חנוכה, תרפ"ז

לידידי הרב מהור"ר קלמן מגידאוו שליט"א מהראזאווא

מה שהקשה על התוס' בכתובות (דף נ"ו ע"א) ד"ה הרי זו מקודשת כו' ואומר ר"י דאי לאו דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן הו"א דשום תנאי אינו מבטל את המעשה ואפילו לא יתקיים בסוף המעשה קיים, והשתא דילפינן מהתם דמהני תנאי לבטל המעשה אמרינן דדוקא כשאינו מתנה על מנת שכתוב בתורה, דומיא דבני גד ובני ראובן שלא התנו על מנת שכתוב בתורה עכ"ל התוס', והקשה כת"ר דדברי התוס' אינם מובנים, דהיכן אמרינן דלא אתי דיבור ומבטל מעשה רק היכא דהדיבור אתי לאחר שעשה המעשה לא יוכל הדבור לבטל המעשה. אבל הכא דהתנה קודם המעשה, כדין תנאי דצריך תנאי קודם למעשה על זה לא אשכחן דין זה. ואיזה סברא היא אדם שהתנה בשעת המעשה אם תקיים התנאי יתקיים המעשה ואם לאו יבטל המעשה ולבסוף אם לא מקיים התנאי האיך מצינו למימר דהמעשה יתקיים בלי רצון העושה, דיצטרך למילף דין זה דוקא מגזרת הכתוב, וכתב כת"ר לתרץ דהתוס' ס"ל כשיטת הראב"ד בפרק ג' הל' ח' מהלכות זכיה ומתנה דרק בגיטין וקידושין בעינן כפליה לתנאה, והתוס' ס"ל דגם בעיקר הדין דתנאים בגיטין וקידושין אינו אלא כמפליגה בדברים עכ"ד כת"ר

והנה מלבד שמשמעות דברי התוס' משמע דבכל תנאי אמרי הכי ולא רק בגיטין וקידושין, וגם מדברי הרא"ש ביבמות פרק י"ב סימן ט"ו שכתב גם כן דמן הדין אין כח בשום תנאי לבטל המעשה ואפילו לא נתקיים התנאי ראוי המעשה להיות קיים אלא דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן משמע דבכל דבר אין בכח שום תנאי לבטל המעשה, ועוד הרי התוס' הקשו גם מנזיר ואיך נאמר דרק בגיטין וקדושין ס"ל הכי

והנה עצם קושיתו כבר דברו מזה המפרשים, עיין בשיטה מקובצת ובחי' הרשב"א ובחי' הרמב"ן בבא בתרא (דף קכ"ו) ובהפלאה ובפני יהושע. והנה הרמב"ן והרשב"א והרא"ש כתבו דהוה כמפליגה בדברים, והרא"ש שהובא בשיטה מקובצת בכתובות (דף נ"ו) כתב בשם ר"ת דכל תנאי שאדם עושה להתנות על מה שכתוב בתורה אין דעתו שיהא התנאי קיים אלא כמפליגה בדברים בעלמא בדרך לצנות ודמיא להך דגיטין הרי זה גיטך על מנת שתרדי לתהום שתעלי לרקיע וכו' אינו אלא כמפליגה בדברים בעלמא כו' עכ"ל וכן הוא בתוס' ישנים. וכן הביא בשיטה מקובצת בשם הרשב"א שהביא מירושלמי פרק האומנין דלא נתכוין זה אלא להפליגה, והנה זה ניחא עלה דמתנה על מה שכתוב בתורה או על מנת שתעלה לרקיע שאין בידה לקיים או משום דהוא נגד התורה או בדברים שאי אפשר לקיים בשום אופן. אבל אם מתנה תנאי שאפשר לקיימו ואינו נגד התורה אמאי נימא דהוה כמפליגה בדברים. ומדברי התוס' משמע דעל כל תנאי קאמרי, דזה לשונם ואומר ר"י דאי לאו דלפינן מתנאי בני גד ובני ראובן ה"א דשום תנאי אינו מבטל המעשה ואפילו לא יתקיים בסוף המעשה קיים עכ"ל, וכן מורה ג"כ לשון הרא"ש ביבמות שהבאתי לעיל

והנה דברי הראשונים הנ"ל ניחא דלפי דיש להקשות אם התנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, א"כ עיקר