תשובה שלמה - ב קסד

הדעת אחרת מהני לגבי גזלה להתחייב עליה חיובי דגזלה, דהא באמת בכל הקנינים צריכים דעת אחרת להקנות כשיש להחפץ בעלים, רק בקנין של הגזלן מהני בלא דעת אחרת מקנה תה הוא רק לחובתו וא"כ יכול הגזלן לקנות באגב כיון שזה הוא רק לחובתו, וסברא זאת מבוארת בתוספות כתובות (דף ל"א ע"ב) ד"ה וברה"ר וז"ל והא דאמר דהמוכר את הספינה דאביי ורבא דאמרי תרווייהו דמשיכה לא קניא ברה"ר אומר ר"י דהכא דהא דקאמר היינו לענין להתחייב באונסין, אבל אינו קונה שיהיה שלו לגמרי

אחר זה מצאתי בספר דברי משפט סימן רע"ה שכתב כעין זה, אלא שהוא כתב שזהו מפני שגזלה נקנית אף באופן שאין זה קנין לקנות במקום אחר, והביא ראי' מהא דמבואר ברמב"ם פרק ג' הל' ב' מהלכות גנבה ובטור חו"מ סי' שנ"א דאם מוציא מרשות בעלים לר"ה חייב באונסיו, אלא דפטור כיון דקים ליה בדרבה מיניה, אבל בלאו הכי חייב באונסין, והא קיי"ל דמשיכה אינה קונה ברה"ר. א"ו כמו שכתבו התוס' דמ"מ קנאו אם משכו לר"ה להיות חייב באונסין משום גנבה עכ"ד, והנה בטור שם כתב היה מגררו ומוציאו מרשות בעלים לר"ה וחבר ידו למפתן הבית תוך שלש סמוך לארץ והפילה לתוכה עכ"ל, וזה הוא כאוקימתא דרב אשי בכתובות (דף ל"א ע"ב), משמע דלדידיה אינו קונה במשיכה בר"ה אף לענין גנבה להתחייב באונסין, כיון דאין משיכה קונה בר"ה וגם לפי דברי התוס' בב"ק (דף ע"ט ע"א) ד"ה או שכתבו וז"ל ואין נראה לחלק בין קניית גנב שאין אלא להתחייב באונסין ולשאר קניות עכ"ל וכן היא דעת ריצב"א בתוס' כתובות שם, ולפי דבריהם גם גבי גנבה אין הקנין מועיל אלא אם היה קנין גמור המועיל בשאר קנינים

ועוד הא דב"ק (דף קי"ח) דר"א ס"ל דקונה הפרה אגב השדה א"כ ס"ל דלגבי גנבה מועיל קנין כזה שאינו קנין לקנות במקום אחר לפי דבריו והנה שם בב"ק הגירסא לפניניו היא ר' אלעזר, אך בשבועות (דף ל"ז ע"ב) הגירסא היא ר' אליעזר וכן היא גירסת רש"י ותוס' בסוכה (דף ל"א ע"א) ד"ה ורבנן ותוס' שם ד"ה אי, א"כ לפי זה מאי מקשה שם בכתובות ודאפקי' להיכא אי דאפקי' לר"ה איסור שבת איכא איסור גנבה ליכא, לא צריכא דאפקי' לצידי ר"ה, וכמאן אי לר' אליעזר כו' איסור שבת איכא איסור גנבה ליכא, הא לר' אליעזר לשיטתו אף בר"ה איסור גנבה איכא, דהא לדידי' קונה להתחייב משום גנבה אף באופן שאין הקנין מועיל במקום אחר

אך לפי מה שכתבתי זה ניחא גם להנך דס"ל דאין מועיל קנין בגנב אם אינו מועיל במקום אחר, רק דרבינא מסיק דמועיל גם קנין כזה להנך דס"ל דרבינא לא פליג על אביי ורבא דס"ל ב"ב (דף פ"ד) דאין קנין משיכה מועלת בר"ה אבל להנך דס"ל דפליג וקיי"ל דאין קנין משיכה מועלת בר"ה א"כ גם בגנב אין משיכה קונה בר"ה, כיון דשם אין היא קנין כלל, רק לגבי קנין אגב שהוא קנין המועיל במקום אחר, מועיל גם גבי גנב להתחייב בדיני גנבה, דאף דאין כאן דעת אחרת מקנה, הא גבי גנב אין חסרון זה מעכב, דעיקר חיובי דגנב הם רק אם הוא עושה מעשה הקנין ולגבי' אין שייך לומר ענין דעת אחרת מקנה, דזה שייך רק היכא דקונה הדבר קנין גמור לזכות שיהיה שייך לו, אבל קנין דגנבה הוא קנין להתחייב לא לזכות לכן אפשר לקנות בקנין אגב אף בלא דעת אחרת מקנה

סימן כ'

מעלת כבוד הגאון הגדול, המפורסם לתהלה עמוד התורה וההוראה כמוה"ר חיים פישל עפשטיין שליט"א, אב"ד דסט. לואיס, שלום לו ולכל אשר לו

עתה באתי לדבר מעט בענין השגותיו והערותיו שכתב אלי במכתבו

הנה הדר"ג הקשה על דברי שכתבתי דלרש"י דס"ל דהמעשר בעצמו הפקר הוא ואין להם בעלים, רק שיש לו טובת הנאה שיוכל ליתן לכל מי שירצה אם נותנם ללוי אז הלוי א"צ לעשות קנין הטובת הנאה שזה אינו נותנו לו, שהוא בעצמו כבר נהנה בנתינתו לו ואיננה עוד, והלוי צריך לזכות רק בהתבואה, וע"ז הקשה הדר"ג מסוגיא ערוכה דנדרים גבי כהנים ולוים נהנים לי יטלו על כרחו. דטובת הנאה אינה ממון דאי הוי ממון אסורים ליטול, ואמאי הא המעשר הוא הפקר, ואת הטובת הנאה אינו לוקח, ואמאי אסור, ומשמע דגם את טובת הנאה הוא נותן לו ע"כ תורף דברי הדר"ג

ומאחר שגם הדר"ג דעתו הוא שסברתי סברא נכונה היא, נ"ל לתרץ קושייתו, דאף דאמת הוא שאינו נותן לו כלל את טובת הנאה וא"צ ע"ז שום קנין מ"מ נ"ל דזהו רק לענין קנין אבל במודר הנאה שפיר אסור, דאף דמן התבואה מותר לו ליהנות, דהרי הפקר הוא, ואת טובת הנאה אינו נותן לו, מ"מ בלקיחתו המעשר נהנה הוא מן הבעלים. דהרי הבעלים היו יכולים ליתן ללוי אחר, והיתה טובת הנאה שלו מסתלקת מן התבואה לטובת לוי אחר, ולא לטובתו הוא, וכשהבעלים נותנים לו הרי הוא נהנה במה שסילקו הבעלים את הטובת הנאה שלהם, שהוא ממון לטובתו ולהנאתו שיזכה הוא בהמעשר, נמצא שהוא נהנה מן הבעלים משו"ה אסור

וכמו שהסביר הדר"ג בעצמו לשיטת רש"י פסחים (דף מ"ו) שהביא דהטו"ה הוא שיכול ליטול דבר מועט מאוהבו של כהן לתנה לכהן זה, שביאר הדר"ג דמשו"ה אסור במודר הנאה, דכשנותן המעשר ללוי א"כ נותן לו הזכות שיש לו בזה שיכול לקבל דבר מועט בעד הנתינה, ואף שעכשיו אינו מקבל מאומה, מ"מ מה שהיה לו זכות כזה מה שהיה יכול לקבל והזכות הזאת הוא כמקבל ממנו ודכוותיה אשכחן בקדושין וכו', ואף דהתם היא בעצמה נהנית במה שהיתה נותנת פרוטה בשביל זה, וכו' מ"מ ה"נ במה שויתר להישראל זכות הטו"ה הוי כאלו מקבל הלוי הזכות הזאת עכ"ד הדר"ג. הרי שהדר"ג בעצמו כתב דאף שהלוי לא הגיע לידו שום דבר זולת המעשר שאינו של הבעלים לרש"י, מ"מ מה שויתרו לו הבעלים זכות זה שהיה יכול לקבל מאחר פרוטה נקרא שהוא נהנה ממנו, אף שויתר זה לא הגיע ליד הלוי, כן ה"נ לדידי מה שנתן לו התבואה, וסילק הטו"ה שהוא ממון ע"י ההנאה בנתינתו לו, נקרא שנהנה ממנו, שהרי היה יכול לסלק הטו"ה ע"י הנאה בנתינתו לאחר, או במכירת הטו"ה לאחר כנ"ל

אולם זה עולה יפה רק כשנותן הוא ברצונו הטוב ללוי, אבל אם הלוי לוקח על כרחו שפיר יש להקשות כדברי הדר"ג, למה לא יוכל ליטול על כרחו, הלא התבואה מותרת לו, ואת טובת הנאה אינו לוקח. והבעלים לא ויתרו מאומה בשבילו ולטובתו, וא"כ אמאי לא יטול על כרחו, אמנם לפע"ד גם לפי באור הדר"ג יקשה זאת דהרי כתב דמה שויתר לו הישראל זכות הטו"ה הוי כאלו מקבל הזכות והיינו ע"כ