תשובה שלמה - ב קסא

אפשר לומר דכיון דבכל אופן הוי בבעלים בין אם הוא שוכר בין אם הוא שואל אם כן כיון דאין שם צד חיוב לכן לא שייך לומר דמקנה לה כפילא דהא דמשלם לה זהו רק מתנה בעלמא ובזה לא מקנה לה כפילא, ולפ"ז זהו מה דקאמר לפום חורפא שבשתא מה נפשך אי שואל הוה כו', היינו דאין שם צד חיוב ולכן אין נפקותא, אך ליכא למימר הכי דאדרבא דכל היכא דהוה פטור ומשלם אז מקנה ליה כפילא והא בבא קמא (דף ק"ח) קאמר דאם נשבע השומר ואח"כ שילם ס"ל לרבא דהכפל של השומר אעפ"י דכיון דנשבע מה ששילם אח"כ לא הוה רק מתנה בעלמא, וליכא למימר בזה דהוה כאינש דעלמא דיהיב לי' מתנה, דכיון דסוף סוף נותן לו בשביל הבהמה לכן מקנה לי' כפילא

ונ"ל לתרץ דאי אפשר לומר דבשביל הכפל יהיה הנ"מ דהא לעיל בדף (ל"ד ע"ב) בעי שאל מן האשה ושלם לבעלה מהו, וכתבו התוס' ד"ה שאל פי' הקונטרס כו' וקשה דמאי קבעי דכי שאל פרה מן האשה כאילו שאל הפירות מן הבעל וכששלם הפרה לבעל כאילו שלם הקרן לאשה כו' עכ"ל. ולפ"ז כל שומר צריך לשלם לבעל. ואם כן ליכא תו למיבעי אי מקנה ליה האשה כפילא להבעל כשאמר הריני משלם או דוקא כששילם, דאמירת הבעל הריני משלם הוה כמו ששילם, דכיון דסוף סוף צריכים התשלומים להיות תחת ידו א"כ הוה כמו שכבר שילם תיכף כשאומר הריני משלם

והנה לשיטת ר"ח בתוס' ב"מ (דף ל"ד ע"א) ד"ה ללישנא דמפרש דאף שילם לרב פפא לא מקני לי' כפילא לשואל, אם כן איכא תו למיבעי אי שוכר הוה אי שואל הוה, וי"ל גם לפני שיטת ר"ח ז"ל חדא דהא לפי המסקנא שואל עד ששילם מקני לי' כפילא, אם כן ליכא להקשות לפי המסקנא, ועוד דהא עיקר טעמו של ר"ח הוא דכיון דלא שכיח פטורי' דשואל לא מקני לי' כלל כפילא אם כן כיון דהוה שאילה בבעלים א"כ אדרבה פטורי' שכיח, ולכן מקנה לי' כפילא ועי' בבא קמא (דף פ"ט ע"א) תוד"ה פירא כו' ונראה נמי דכ"ש גונב בהמת מלוג עצמה דמשלם כופל לאשה עכ"ל ובכתובות (דף ע"ט ע"ב) כתבו וז"ל בד"ה פירא כו' תימא דגונב בהמת מלוג עצמה שהיא של האשה הוי הכפל לבעל כו' וריב"ן פי' דכ"ש בהמת מלוג עצמה דהוי הכופל לאשה כו' עכ"ל וכ"כ בנמוקי יוסף בכתובות פרק ח' והוכיח גם כן מהך דהמפקיד (דף ל"ד) גבי שואל מן האשה ושילם לבעל מהו, דאלמא עיקר כפילא דידה הוי ולדידה בעי שלומי עכ"ל ועי' ברא"ש פ"ח דכתובות סימן ו' בדעת הרי"ף, ובזה נדחו דבריו מה שכתב בזה: חיים פישל עפשטיין

סימן י"ז

בע"ה יום ד' מקץ תרס"ד לפ"ק הראזאווע תע"א

להרב השנון מו"ה ארי' ליב קאפלאן נ"י בישיבת נוורדאק תע"א

מה שהקשה על דברי הקצוה"ח והנתיבות שס"ל שיאוש הוא ענין הקנאה אם כן כ"ז דלא אתי ליד הזוכה הוא ברשות הבעלים הראשונים וע"ז הקשה איך יקנה במציאה בד' אמות לשיטת רבינו חיים כהן בקידושין (דף כ"ה ע"ב) שכתב דמסירה אינה בסימטא מפני שהמוכר קנה המקום מקודם. וה"נ הא בעל האבדה קנה המקום שהאבדה מונחת שם ואיך יקנה שם האבדה בד' אמות, והנה מה שכתב שנראה לו שסובר ר"ח כהן שהחפץ קונה ד' אמות, ודבר זה אינו דאיך יקנה החפץ ד' אמות שהקנין הזה הוא קנין דרבנן שתקנו רק דלא ליתי לאנצויי אבל החפץ איך יקנה, ובאמת בנתיבות המשפט סימן ר"ס משמע שמפ' דברי ר"ק כהן משום קנין ד' אמות, אבל הוא כוונתו שהבעלים קונים הד' אמות כשמביאין החפץ למכור, אבל החפץ אינו קונה ד' אמות, ומה שהביא בשם הר"ן בחידושיו אינו כעת תי', אך עיין בנמוקי יוסף בב"מ שז"ל י"ל דלא אמרו בד' אמות אלא בשעומד ונתנו לו בתוך ד' אמותיו הא קדמו לו בעלים לא זכו לו שמקום אותו דבר קנוי הוא לבעליו יע"ש

ולענ"ד נראה בדעת ר"ח כהן שאין כונתו כלל שקונה ד' אמות, אלא נראה כונתו שכיון שיש לו רשות להניח שם חפיציו, אם כן כשהניח קונה אותו מקום קנין גמור לתשמישו בתשמיש זה כ"ז שמשמש בו, דה"נ ס"ל לרשב"ם ז"ל דרשות הנפקד נקנה להמפקיד אם נתן לו רשות להניח חפציו, וא"כ אין זה ענין לאבדה כמובן, ובר מן דין הא כל קנין בעי כונה לקנות כמבואר בראשונים ובאבדה כיון שאין כונתו לזכות המקום אינו זוכה, ובאמת שדבר זה מביא לידי גיחוך דהחפץ אין לו ד' אמות כי אם הרשות שמשמש בו קונה אותו מטעם תשמיש

ולפ"ז ממילא לא קשה מה שהקשה לדברי רבינו חיים כהן הא יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים, שמבואר בראשונים דזהו יכול לומר רק בקנין דרבנן אבל לא בקנין גמור. ורבינו חיים כהן כונתו בקנין המקום משום התשמיש, וגם לפי דבריו שכוונת רבינו חיים כהן שקונה מטעם ד' אמות, מ"מ זהו אפשר רק אם בשעה שצריך לקנות את הד' אמות לא ניחא לי' ותחילת קנינו אינו קונה אותם, אבל הא המוכר כשהניח החפץ ע"כ ניחא לי לקנות הד' אמות כיון שע"כ הוא הניח החפץ ומשתמש במקום, ואם אחר כך מקנה להלוקח המקום, הא כבר כתב בספר אבני מלואים באבן העזר סימן ל' דא"א להקנות הד' אמות לאחר, ואם כן אי אפשר להמוכר להקנות להלוקח הד' אמות, ולכן צדקו יחד דברי ר"ח כהן אף לפי דבריו

ומה שהביא בשם ספר תרומת הכרי שהקשה על דברי הקצות החושן והנתיבות שס"ל דיאוש הוה הקנאה, לשיטת ר"ת דהיכי דדעת אחרת מקנה קטן זוכה מהת'. ואם יאוש הוא הקנאה היה צריך להיות שקטן יזכה במציאה מן התורה ובאמת אינו זוכה כ"א מפני דרכי שלום. והנה ספר תרומת הכרי לא ראיתי, אך לפי דבריו יותר היה לו להקשות דלפ"ז יהי' מציאה דעת אחרת מקנה אותו והא מפורש איתא בב"מ (דף י"א ע"ב) ובירושלמי (פרק ד') דפאה לפי גרסת הרמב"ן דחילוק יש בין מתנה למציאה, מתנה היא דעת אחרת מקנה, מה שאין כן במציאה, ואי בעינא הוה אמינא לפום רהיטא דאטו מציאה היא רק באופן שנאבדה מבעלים הא גם מוצא הפקר שם מציאה עליה כדמוקי בב"מ (דף י"ב ע"ב) דאקפי אגמי בכוורי, אלא דשינויי דחיקא לא משנינא, דהא אנן קיי"ל דבכל גונא מציאת קטן אינו זוכה מה"ת

אלא אחר המחילה מכבוד בעהמ"ח ספר תרומת הכרי דאיך נחשוב יאוש לדעת אחרת מקנה אותו, אטו הוא חפץ להקנות לאחר, ככל מקום שאמרי' דעת אחרת מקנה אותו שחפץ להקנות, הא כאן אדרבה אינו חפץ ואין הדבר תלוי ברצונו כלל, אלא הנלענ"ד דקושיא מעיקרא ליכא, דצריכים אנחנו לירד לעומקן של דברים, טעמא מאי