תשובה שלמה - ב קנט

לא שייך פרעתי כו' עכ"ל. ומזו נראה דס"ל לתוס' דאפי' בתוך זמנו טענינן להו פרעתי במגו דמזויף, דאל"כ מה להם כל חרדה לדלג מענין לענין בשטר מכר ומתנה ולא קאי בהאי ענינא דהתחילו דיכתוב שטר הלואה באופן דמת הלוה תוך זמנו ויגבה בו ואי אפשר לטעון ליתמי פרעתי היות תוך זמנו, ע"כ צ"ל דגם כי האי טענינן, ואף לדעת התוס' דלא טענינן מילתא דלא שכיחא וצ"ל דתוך זמנו לא מקרי לא שכיחא כולי האי, ואמת כי מהר"ם מלובלין בחידושיו כתב במ"ש התוס' די"ל דמזויף לא טענינן ליתמי רק פרעתי במגו דמזויף טענינן, וכתב דנ"מ בין טענה לטענה אם מת תוך זמנו של שטר וא"א לטעון פרעתי ואם לא טענינן מזויף חייבים היורשים לשלם, אך לשיטתו באמת קשה כמש"ל למה הקשו התוס' דיעשה שטר מכירה ולא בפשוט דיעשה שטר הלואה באופן דמת הלוה תוך זמנו עכ"ל התומים

והנה אא"ז הגאון ר' יהודה לנדא ז"ל בספרו בית יהודה חלק חו"מ סימן ס"ט סעיף ה' בד"ה והנה כתב על דברי התומים וז"ל ונלענ"ד דלדינא אין חולקים התוספות אמ"ש בטור ובשו"ע דבתוך זמנו לא טענינן פרוע וכמו שכתב מהר"ם מלובלין, רק התוספות לא בעי להקשות מיני' דהא אביי ורבא סוברים דפרע בגו זמנו כדאיתא ב"ב (דף ה') לכך הקשו התוספות משטר מכר אליבא דכו"ע, והנ"מ הוא אליבא דפסק הגמרא כר"ל דאין אדם פורע תוך זמנו. ואי לא טענינן מזויף חייבים היורשים לשלם כמו שכתב מהר"ם לובלין עכ"ל. ולפ"ז תקשה נמי דלא שבקת חיי לכל ברי' שכל אחד יזייף ויעשה שטר חוב על תוך זמנו ויגבה מהיורשים, וגם דברי התומים אינם מובנים שכתב דלדברי התוספות צ"ל דתוך זמנו לא מקרי לא שכיחא כולי האי הא אמרי' שם ב"ב (דף ה') חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ואין צריך לשבע אף אם גובה מיתמי, ואיך נימא דלא מקרי לא שכיחא כולי האי, ובש"ך בסי' ס"ט סעיף ה' כתב דלהטור דס"ל דלא טענינן ליורשים נאנסו הואיל ולא שכיח אם כן כש"כ פרעתי תוך זמנו דלא טענינן ליורשים כיון דלא שכיח ליפרע בתוך זמנו דהא חזינן דמוציאין ממון בחזקה זו וכ"כ בסימן ק"ח סעיף ד'

ולענ"ד נראה בזה, דהא התוס' כתבו שם מקודם דטענינן פרוע משום מיגו דאבוהן היה יכול לומר מזויף, וא"כ הוה מיגו במקום חזקה, והוה איבעיא שם בב"ב לכן טענינן פרוע אף תוך זמנו כמו שכתב התומים. והנה התוס' בב"מ (דף י"ג ע"ב) כתבו וז"ל ועוד דעל כרחך טענינן להו מזויף או פרוע דאם לא כן לא שבקת חיי לכל ברי' דיוכל כל אדם להוציא על היתומים ולקוחות ושלא בפניו שטר מכר שעשה כרצונו כו' עכ"ל. א"כ השוו דין מלוה למכר לטענת מזויף וכל זמן שאין השטר מקוים אין הדבר ברור גם לענין תו"ז, דהוה כמו שאין עדים על תו"ז, והתם בב"ב מיירי בשטר מקוים

והנה מה שחקרו מאי נ"מ אי טענינן מזויף או פרוע כתב הגאון בעל הנתיבות בספרו תורת גיטין בחי' גיטין דף ב' וז"ל דנ"מ אם הודה שכ"מ קודם מותו שחייב לשמעון מנה ולא פרע לו ואח"כ הוציא שמעון שטר שאינו מקוים על אותו מנה שהודה השכ"מ והדין הוא שאם הודה בלא שטר טענינן שהודה שלא להשביע ואם יש שטר לא טענינן דהודה שלא להשביע, דאין דרך להודות שלא להשביע כשיש שטר כמבואר ב"ב (דף קע"ה) ובתוספות שם כו' ולפ"ז נ"מ אי טענינן ליתמי מזויף יכול ג"כ לטעון שלא להשביע הודה שהשטר שביד חברו הוא מזויף, אבל אי לא טענינן מזויף לא נוכל ג"כ לטעון שלא להשביע הודה דהרי יש שטר ביד חברו עכ"ל והקשה בני הרב אפרים שליט"א דתירוצו אתי שפיר על גוף הקושיא מאי נ"מ אי טענינן מזויף או פרוע, אבל על דברי התוספות אין תירוצו מספיק דלא שייך למימר לא שבקת חיי לכל ברי' דהא לא בכל פעם מיקרי שיודה אביהם לפני מתו דזהו רק מקרה ולא שייך למימר לא שבקת חיי כו' ולק"מ דהא גם לפי דברי התוספות הא טענינן או מזויף או פרוע ואם כן לא שייך למימר לא שבקת חיי, רק דבגונא דהודה שכ"מ אז לא שייך לטעון פרוע, אבל אי לא הודה השכ"מ שפיר טענינן פרוע, ורק בזה יש נ"מ אי טענינן מזויף או פרוע שפיר כתב בתורת גיטין

ולענ"ד נראה דאף אי נימא דתוך זמנו טענינן ליתמי פרוע וצריך לשבע שלא נפרע, מ"מ יש לחוש שישבע שלא נפרע אף שבאמת הוא מזויף ולא חייב לו כלל. דעכ"פ השבועה לא תהיה לשקר, דהא מדלא חייב לו ע"כ שלא פרעו, ואף שכתב הרא"ש בב"מ פ"א סי' א' ומבואר בחו"מ סימן פ"ז סעי' כ' בהגה' שאם יראה לדיין שהנתבע טוען ברמאות יש לדיין לומר לפרש בשבועתו כל צד רמאות שיש לחשוב בלבו, וא"כ אפשר דיצטרך לשבע דחייב לו באופן שלא פרע לו היינו מפני שלא היה מחויב לפרוע, דהא אנן קיימינן עתה אי לא טענינן מזויף וא"כ למה למיהדר ולשבע על אופן דאנן לא טענינן להו ולא חשדינן ליה, ועיין בשו"ת מהרי"ט חלק א' סימן ע' שכתב כה"ג, וא"כ איכא נפקותא רבה אי לא טענינן מזויף דלא שבקת לכל ברי' אף דישבע שלא נפרע אי לא טענינן מזויף יכול להוציא מידם אף בשבועה, ובזה מתורץ גם קושית כת"ר

גם מה שהקשה עלה דכתבתי בספרי תשובה שלמה חלק יור"ד סימן ל' לישב דברי רש"י בב"ק (דף ה') שכתב מפגל כהן ששחט קרבנו של ישראל חטאת לשום שלמים והקשו המפרשים מ"ט לא מפרש מפגל ששחט על מנת לאכול חוץ לזמנו ככל פיגול דעלמא, ותירצתי דרש"י ז"ל פי' כן דבאופן זה חייב מדינא, ושפיר חשיב ליה ר"ח בחשבון האבות, דאם פי' דפיגול הוא כשמחייב ע"מ לאכול חוץ לזמנו היה חיובו רק מדרבנן ולא שייך למחשביה לאב. וע"ז תפס כת"ר עלי דהא קאמר שם לימא קסבר ר' חייא היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק כו' תנא היזקא דמינכרא ותנא היזקא דלא מינכרא. וא"כ תנא גם הא דהוה מדרבנן. והנה אמינא לי' לכת"ר דלא עלי תלונתו, דאטו אנא המצאתי הך דאבות הם הנך דכתיבן בקרא, הא דבר זה מפורש ופשוט לכל, ואיך קאמר דתנא היזקא דלא מינכרא דהוה מדרבנן ואיך תני לי' בחשבון האבות. אלא דקושיא זאת כבר נשמעה בין החיים. עיין בשיטה מקובצת בשם מהר"י כהן צדק ז"ל שכתב וז"ל מיהו קשה לי דתיפוק לי' כיון דלא כתיבי באורייתא למה יקרא אב, ובהגה' תפארת שמואל תירץ וז"ל ונ"ל דלא קושיא דרש"י פי' בהדיא לימא קסבר ר"ח כו' ומשום דקנס הוא תני בהדיא וקנס כתיב בתורה כדמביא ר"ח הרבה קנסות וא"כ הני ג' בכלל קנס הן עכ"ל ובפני יהושע תירץ דלמא דס"ד דר"ח ס"ל לא שמיה היזק היינו שאינו דומה להיזק הניכר, אבל מ"מ הוה היזק מדאורייתא עכ"ל

ולפום ריהטא נלענ"ד דזו גופא היא קושית הגמרא, דהנה התוס' בד"ה דאי העירו על קושית הגמרא דלכאו' הא דינא הוא דלאו שמיה היזק ומאי דמקשה לימא קסבר ר"ח היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק, ומאי קושיא דס"ל כדינא דלאו שמיה היזק ותירצו דניחא ליה לאוקמי ברייתא דר"ח אביו אליבא דחזקיה בריה. וכ"כ הרא"ש, ולולי דבריהם היה נלענ"ד דקושית הגמרא היא דכיון דכבר תנא ר"ח נזק א"כ ס"ל דהיזק שאינו ניכר לא הוה בכלל נזק ולא שמיה היזק והוה רק קנסא מדרבנן ואמאי חשיב להו בהדי אבות,