תשובה שלמה - ב קנו

חי הוה א"כ הוה נתינה בטעות למפרע אבל כשנולדו לו בנים אח"כ לא אמרינן אומדנא אדעתא דהכא לא נתן. וכתב וז"ל אם יתעקש אדם לומר דכל זה לא נאמר אלא במי שהיה לו כבר בן והלך למדינת הים ושמע שמת בנו ונתן נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו שבזה שייך לומר שאומדים דעתו שאילו היה יודע שבנו קיים לא נתן המתנה לאחרים. אבל מנא לן שאומדים דעתו בשביל ענין שנולד אחר נתינת המתנה כנדון דידן. ודוגמא לזה קיי"ל בנדרים דאין פותחין בנולד שאינו שכיח, אף אתה אמור לו דאין לדמות דין מתנה לדין נדרים שהרי כתב הרמ"ה והביאו הטור חו"מ סימן רמ"ו וז"ל וכתב הרמ"ה והוא הדין נמי בריא שכתב כל נכסיו לאחר מחמת שהיה צריך לברוח מפני בעלי חוביו או מפני אויביו ואח"כ עשה פשרה עם בעלי חוביו ואויביו או ששמע שמתו אם כבר נתברר שלא כתב המתנה אלא מחמת כן הואיל ונדחה השעה מפניו והרי הוא צריך לנכסיו בטלה המתנה כו' עכ"ל למדנו מדבריו שגם בשביל איזה ענין שנולד אחר נתינת המתנה כגון מיתה שמתו אויביו לאחר המתנה אומדין דעתו ואמרינן אלו היה יודע שימותו אויביו לאחר המתנה לא היה כותב נכסיו לאחר כו' עכ"ל המהר"ם לובלין בתשובתו שם. והנה מזה יש לדחות דהא מהר"ם לובלין לענין מתנה מיירי ומתנה שאני דבקל אומדין דעתו שלא היה נותן המתנה משא"כ במכר וכמו שכתב מהר"ם בעצמו שם אח"ז וז"ל דדינא דמתנה לא דמי דינו לדין דנדרים וטעמא דמלתא דבדבר קל אנו דוחים המתנה ואומדין דעתו של אדם שלא היתה כוונתו לזה ואלו היה יודע דיתילד ענין זה לא היה נותן והוה כאלו לא נתן מתנה זו מרצונו, כדאשכחנא לענין מסירת מודעא דגבי מסירת מודעא דמכר צריך שיכירו העדים באונסו וגבי מתנה אין צריכים להכיר באונסו דדי לנו בגלוי מילתא בעלמא כדאיתא בפ' חזקת הבתים ובכל הפוסקים עכ"ל הרי דנפקא מינא בין מתנה למכירה והוא הדין לשכירות

אומר אני מאן יהיב לן מעפריה דמהר"ם לובלין ומלינן עיינין מ"מ בזה ב"ע דהאיך העלים עין דאף דמכר אמרינן כן דהא בכתובות (דף מ"ז ע"ב) תוד"ה שלא כתב לה כו' כתבו וז"ל וא"ת א"כ כל אדם הלוקח פרה מחברו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא ע"מ כן לקחה וי"ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה לכנס ואפילו אם אמר לו אם תטרף יש לך לקבל היה לוקחה אבל הכא לא כתב לה כלל כ"א ע"מ לכונסה ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק עכ"ל הרי חזינן מפורש דגם במכר בדבר שעתיד להולד אח"כ כדהיא דנטרפה ומתה ג"כ אמרינן אומדנא דלא היה קונה, ובמרדכי יבמות פרץ החולץ סימן כ"ט ז"ל כתוב בתשובת הגאונים יבמה שנפלה לפני מומר דפטורה מן החליצה ומן היבום היכא דליכא יבם אחר אלא הוא ולא הביאו שום ראי' לדבריהם כו' ונראה להר"ם להביא ראי' לדברי הגאונים מדפריך פרק הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכי שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא ומשני מינח נייח לה טב למיתב טן דו כו' א"כ לגבי מומר דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת כו' ובהגה' מרדכי שם סימן ק"ו כתב וז"ל כתב באז"ק רב נחשון גאון ובספר בשר על גבי גחלים ותשו' הגאונים פוסקים דיבם שהיה מומר בשעת קידושי אחיו ועדיין כשמת אחיו עומד בהמרתו אינו זוקק אשת אחיו ופטורה בלא חליצה חזר המומר בתשובה לא משגיחינן בי' ולפי' רבינו חננאל דמיתה מפלת אפילו היה יהודי בשעת נשואי אחיו אם היה מומר כשמת אחיו לא משגחינן ביה לא חולץ ולא מיבם כו' ונראה דהמהר"ם המביא ראי' משום דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה כו' לא שייך לחלק בין מיתה או נשואין מפילין דבכל ענין אדעתא דהכי לא קדשה עצמה עכ"ל. הרי חזינן דאי אמרינן אומדנא אמרינן אף היכא דבשעת מעשה לא היה הדבר רק דעתיד להולד ג"כ אמרי' אילו הוה ידע דתחילה כך וכך לא עשה מעשה ולא רק דוקא במתנה כדעת הגאון מהרי"ם לובלין ז"ל, והנה לכאו' יש לדחות מהך דיבם מומר דהתם עיקר החליצה הוא דבר שעתיד להולד לכן מסקא אדעתא גם כן אם ימיר את דתו. אבל באופן אחר לא אמרינן אומדנא בדבר שעתיד להולד, זה אינו דהא אנן דיינינן על שעת קידושין ובשעת קדושין אמרינן דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה אם נפלה לפני מוכה שחין והא עיקר החליצה גם כן הוא לכשימות והוה ג"כ דבר שעתיד להולד ובשביל דבר שעתיד להולד אמרינן דבטלינן הקידושין דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה

ולכאו' כל זה יש לדחות מהא דכתבו שם התוספות בכתובות לחלק בין דבר שיש בו דעת אחרת דאין מועיל אומדנא לדבר שאין בו דעת אחרת וכמו שהקשה שם באמת בהגה' מרדכי על מהר"ם. וכן הוא בחכם צבי סי' מ"א להק' בזה על הרא"ש בתשובה. אם כן ה"נ נהי דאומדן דעת השוכר הוא דאם ימות אדעתא דהכי לא שכר הא לא בדידי' לחודי' תליא הא המשכיר אינו משגיח באומדן דעתו ובכל גונא השכיר לו. אך כבר כתב אא"ז בתשו' נודע ביהודה קמא חלק יור"ד סימן ס"ט לדחות הקושיא הזאת ובתירוץ השלישי שהוא העיקר בפשט דברי התוספות חילק בין אומדנא גדולה שלא תליא בדעת אחרת ובין אומדנא קטנה שתליא בדעת אחרת ובתירץ זה כבר הרגיש בס' חכם צבי בעצמו שם

שוב ראיתי במש"ל פרק ו' מהל' זכיה הקשה ג"כ מדברי התוספות בכתובות ולבסוף הביא בשם ספר פני משה שתירץ ג"כ כדברי אא"ז, וגם לפי תירוץ הרר"ש הלוי שם במשנה למלך דתלוי רק היכי שהשני יפסיד דאם ניזל בתר אומדן דעתו, אז לא אזלינן בתר אומדן דעתי' אבל אם אין השני מפסיד אז לא משגחינן בהא דאיכא דעת אחרת, ואזלינן בתר אומדן דעתו. והכ"נ הא כבר כתבתי דהך דינא היינו דוקא היכא דמוציאין לשכור לפחות משנה אם כן באתרי דנהיגי הכי גם המשכיר לא יפסיד דימצא מי שישכור הדירה ממנו ואין זה תלוי בדעתו ואמרינן אומדנא אלא שהעיקר כתירץ ראשון והכ"נ הוה אומדנא גדולה דלכשימות אינו צריך לדירה ואדעתא דהכי לא אגר כלל

והנה הא דבמכר במודעא צריכין העדים לידע אונסו ובמתנה אין צריכין לידע האונס וכמש"כ המהר"ם לובלין נראה לענ"ד דלא דמי להא דאומדנא. דהתם כיון דעיקר הקנין או הנתינה נעשה כהוגן, רק דדבר אחר גורם א"כ נ"מ בין מוכר לנותן דבמוכר כיון דחזינן דנחית אדעתא דזוזי וסתם מוכר לא ברצונו מוכר חיישינן כיון דקנין נעשה כהוגן צריכין לידע האונס שמבטל הקנין דדלמא אערומי קמערים אבל נותן מתנה או גט למה לו להערים אם לא היה חפץ לא היה נותן וכל שחזינן שאינו נותן ברצונו מאתה טעם שהי' אין מתנתו וגיטו כלום ויעי' ברשב"ם ב"ב (מ' ב') ובנימוקי יוסף שם. אבל אומדנא מאי נפקא מינה בין מתנה למכר כיון דאומדנא הוא כתנאי ואמרינן דאעתא דהכי לא מכר ולא נתן אם כן עיקר הקנין או הנתינה לא נעשו כלל ובזה אין נפקותא בין מכר למתנה וכן התנאים בין במכר בין במתנה כל שאין נתקיים התנאי המעשה בטלה, וה"נ אומדנא הוה כמו שהתנה בפירוש: