תשובה שלמה - ב טו

שנאמן בה היינו לומר לא קבלתי קנין והיה נאמן מ"מ כתב הרא"ש דאין זה מיגו, דלא ניחא לי' להכחיש העדים אף שפסולים הם, והנה עי' בנתיבות המשפט שם בסימן צ"ב ס"ק ב' שכתב ג"כ דכל מיגו אינו רק לטענה מעלייתא כדאמרי' בכתובות (דף י"ג) מגו דמוכת עץ דיש לה מאתים או דלא פסלה נפשה מכהונה, וא"כ הכא דאין להם שום נ"מ בין שטענו שנתנו למלוה או ללוה מה מגו הוא זה עכ"ל, התם ג"כ ניחא, דמיגו צריך להיות או מטענה שאין נאמן לטענה שנאמן והוה מעליותא הא דהיינו מאמינים לו בהך טענה אף דאינו מרויח בה יותר ממה שמרויח אם מהימנינן ליה בהך טענה שטוען עכשיו, או אם המגו הוא ג"כ לטענה שאינו נאמן אז צריך להרויח יותר בטענה זו דהמגו, וא"כ באופן שאף בטענה זו שטוען עכשיו מהימנינן ליה וצריכים אנו משום צד אחר למגו, וא"כ הוה הטענה שטוען טענה שנאמן בה וטענת המגו היה ג"כ נאמן בה וא"כ מאי מעליותא דטענת המיגו ע"כ צריך להרויח בה יותר משהיה מרויח בטענה שטוען עכשיו, ולכן בנתיבות המשפט דהתם אין זה מגו דהא בטענה זו שטוענים עכשיו שנתנו למלוה נאמנים אף בלא מגו. וטענת המגו דאדרינהו ללוה ג"כ נאמנים והמגו צריך כדי להאמינם בתורת עדות לגבי מלוה, ושפיר הקשה שם מאי מגו הוא זה כיון דסוף סוף נאמנים בשתי הטענות, ומה ירויחו בטענת המגו ולכן אין זה מגו

ואהא דהביא בשם האחרונים שתרצו את קושית הפני יהושע דאי שלא בעדים אכתי אין לו פסידא דיכול לתפוס ולטעון עד כדי דמיו במגו דלקוחים הם בידי, ואין להקשות לכאורה הא הגודרות אין להם חזקה, ורק בעיזי אמרינן ב"ב (דף ל"ו) דכיון דמסירי לרועה יכול לטעון עד כדי דמיהם, דהא רב נחמן גופי' אמר בכתובות (דף פ"ד ע"ב) דגם בתורי יכול לטעון מחיים תפיסנא לי' במגו דלקוחים ומקשה שם והאמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה ומתרץ שאני תורא דמסירי לרועה

ובאמת דאי אתית לפלפל ולאוקמי בכה"ג יש להקשות עוד על תירוץ האחרונים שהביא כת"ר, דלמא מיירי שאין שור המזיק שוה כשור הניזיק ושוב אית לי' פסידא, וכת"ר דחה זה דהא סוף סוף כשלא ידחפנו לשור המזיק יאבד המזיק דמי שורו דיצטרך לשלם בעד שור הניזיק א"ו דשוה יותר עכת"ד כת"ר. ומלתא דפשיטא לי' לכת"ר יש לדבר בזה הרבה לענ"ד: דאף דסוף הנזק לבא מ"מ אם קדם הוא והזיק יש גונא דמחייב, דהנה בהך דאמר רבה בב"ק (י"ז ע"ב) זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור, כתבו התוס' שם נראה דאם זרק אבן או חץ על הכלי ובא אחר וקדם ושברו דפשיטא דחייב, כו'. וסברא פשוטה היא לחלק בין זורק אבן לזורק כלי עצמו עכ"ל וכ"כ רבים מהראשונים, ועי' בש"ך חו"מ סימן שפ"ו ס"ק כ"ח. ופשוט דזה שדחף את השור אף דסוף סוף יאבד המזיק דמי השור מ"מ לא דמי לזרק כלי דיותר יש לדמות לזרק אבן או חץ על הכלי דה"נ לא נעשה מעשה בגוף השור במאומה. ובב"ק (דף י') בהך דחמשה שישבו על ספסל ולא שברוהו ובא אחד וישב עליו ושברו, מסקנת הראשונים דאם בשבילם היה נשבר בשתי שעות ובשבילו נשבר בשעה אחת ואפשר שהיו עומדים קודם תרתי שעה ולא היה נשבר, הלכך עתה שנשבר בחדא שעתא בשביל כולן הוא וכולן חייבים, ועי' שם בנמוקי יוסף וא"כ ה"נ אם לא דחף את השור להרגו דלמא לא הרג את שורו של ניזק או לכה"פ הזיקו אבל לא המיתו, ועכ"פ לא היה מתחייב לשלם דמיו של כל השור

ובקצות החושן סימן ש"ץ כתב עלה דכתבו התוס' ונראה דאם זרק אבן או חץ על הכלי ובא אחר וקדם ושברו פשיטא דחייב. ולא שייך כאן מנא חבירא תבר. דאי אזלינן נמי הכא בתר מעיקרא לא משכחת בצרורות חצי נזק וסברא פשוטה היא לחלק בין זורק אבן לזורק כלי עצמו עכ"ל התוס'. וכתב בקצוה"ח וז"ל אמנם מדברי הרא"ש נראה דגם בזורק חץ אזלינן בתר מעיקרא, שכתב בכיצד הרגל גבי התיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד חייב וז"ל ואע"ג דגבי דרסה על הכלי ונתגלגל למקום אחר ונשבר אסיקנא לעיל כרבה דבתר מעיקרא אזלינן. הכא לא אזלינן בתר מעיקרא, אלא אחר המקום שנעשה בו הנזק, דגלי קרא ברגל ובער בשדה אחר והביעור היה בחצר הניזק עכ"ל. ואי נימא לחלק בין זרק חץ לזרק כלי. א"כ מאי קשיא ליה מדרבה דהא התם התיזה ברה"ר דאינו אלא צרורות וה"ל זורק חץ, אלא ודאי דהרא"ש אינו מחלק בין זורק חץ לזורק כלי עכ"ל. והנה בנימוקי יוסף כתב בשם הרא"ש לחלק בין זרק אבן או חץ על הכלי ובא אחר ושברו דחייב לבין זורק הכלי עצמו, וא"כ תקשי דברי הרא"ש אהדדי

עוד כתב בקצוה"ח וז"ל וכן משמע מדברי הנמוקי יוסף פרק כיצד הרגל גבי אשו משום חציו ז"ל ואי קשיא לך א"כ היכי שרינן עם חשיכה להדליק את הנרות כו' לא קשיא שהרי חיובו משום חציו כזורק החץ שבשעה שיצא החץ מתחת ידו באותה שעה נעשה הכל ולא חשבינן לי' מעשה דמכאן ולהבא, דא"כ ה"ל למפטריה דאנוס הוא כו' וה"נ אם מת קודם שהספיק להדליק את הגדיש ודאי משלם מזיק מאחריות נכסיו דהא קרי כאן כי תצא אש כו' אלא כמאן דאדליק מעיקרא ע"ש, ומשמע מזה דגבי חץ ה"ל כאילו אתעבד מעשה עכ"ל, והא מדהביא בנימוקי יוסף לחלק בין זורק אבן או חץ לזורק הכלי עצמו ושתיק להא, משמע דמודה בזה דיש לחלק, וא"כ לפי זה תקשה דידי' אדידי'

והנראה לענ"ד בזה, דהנה בעניני נזק יש שני אופנים נזק דמגופו ונזק מכחו. והנה באדם אין נפקותא בין נזק דמגופו לנזק שמכחו, דבכל אופן חייב בכולי נזק, אך לגבי בהמה יש נפקותא בין נזק מגופה ובין נזק דמכחה. דנזק שהוא מכחה יש דהוה צרורות דהלכתא גמירי לה דחצי נזק משלם, אך מכל מקום מזיק נקרא בשעה שהוא עושה את הנזק. רק כשהוא עושה הנזק בגופו אז תיכף נתברר שנעשה הנזק, אך בההיזק שמחמת כחו אין הנזק נתברר רק אחר שיעשה, אבל עכ"פ אז נתברר שהוא מזיק מעיקרא כשהתחיל פעולת הנזק, דאין סברא לומר דנעשה מזיק אח"כ כשנתברר אם מכחו נעשה ההזק דאז אינו עושה בפועל כלל, וזו היא הבנת דברי התוס' דבזרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו דפטור השני, משום דתיכף בשעת זריקתו ברור הוא שישבר, וכמו שכתב הרמב"ם בפרק ז' מהל' חובל ומזיק הל' י"ב שלא שבר אלא כלי שסופו להשבר מיד בודאי, וא"כ בתחילת פעולת הזריקה ברור הזיקו, מה שאין כן בזרק חץ או אבן דהשבירה היא רק מכחו ואף שאם ישבר הכלי מהחץ או מהאבן שחייב הזורק כל הנזק, כמבואר ברמב"ם פרק ו' הל' י' מהל' חובל ומזיק ובטור ושו"ע חו"מ סימן שפ"ו סעי' א', מ"מ קודם השבירה אין הדבר ברור שישבר דאפשר שיקלטנו הרוח את החץ ולא יפול על הכלי ולא ישברנו. ומשו"ה כשקדם אחר ושברו חייב, דלא שייך כאן מנא תבירא תבר, דלא היה ברור שישבר, אך כשישבר מחמת החץ אז הזורק חייב ונעשה מזיק מתחילת זריקת החץ. וזה הוא מה שכתבו התוספות דאי אזלינן נמי הכא בתר מעיקרא, היינו לומר דזהו הזיקא מגופו ולא מכחו, לא משכחת בצרורות ח"נ, דבנזק מגופו אין דין צרורות, אלא ע"כ דזה הוא נזק שמכחו ובאדם חייב נזק