תשובה שלמה - ב יד

בראו קושר ומתיר בשבת ולא הודיעו לו תחילה שאסור תולין שלא ידע שהוא מלאכה א"כ י"ל דהשחתה בתער דנתפשט בעו"ה אצל הרבה לא חשב שזהו איסור כ"כ עכ"ל, וה"נ בזה"ז שמתיחדים עם הנכרים ונוסעים בדרך יחד עמם ואין חוששים כלל לזה אינן יודעות כלל שעושות איסור ואינן אובדות חזקתן בזה. ואף שבמרדכי שם כתב וראבי"ה התירה דמשום יחוד לא הפסידה מגו שלה דאטו כולה נשי דינא גמירי כדאיתא פ"ק דקדושין (דף י"ב), משמע דרק ראבי"ה ז"ל התירה מטעם זה אבל לא רבינו שמחה, היינו בזמניהם שהנשים היו נזהרות מלהתיחד ואעפ"כ קאמר ראבי"ה דכולה נשי לא דינא גמירי אבל בזה"ז דחזינן דרובן מתיחדות בעו"ה גם רבינו שמחה יודה דלא אבדה מיגו שלה

אחר זמן רב ראיתי בשו"ת ברית יעקב חלק אהע"ז סימן נ"ה שכתב ג"כ וז"ל ועוד כיון דנשי לא דינא גמירי כמ"ש הראבי"ה במרדכי וביותר בדורנו שאינן נזהרים בזה קלקלתן תקנתן לא אבדה חזקת כשרות דידה עכ"ל וזהו ממש כמו שכתבתי לעיל

ובכלל לא ידעינן אם עברה על איסור יחוד, דדלמא בא הנכרי פתאם בלא ידיעתה ואנסה ואין מושיע לה

מכל זה נראה דאם הבעל מאמין בצדקת אשתו דקושטא קאמרה ואם עד עתה התנהגה כשורה כבנות ישראל הכשרות יש להתירה לבעלה, ואם יסכימו לזה עוד שני רבנים מובהקים, גם אני נמנה עמהם להתירה לבעלה

והנני ידידו דוש"ת, חיים פישל עפשטיין חופ"ק

סימן ז'

בע"ה ר"ח שבט תרס"ב, לפ"ק הראזאווע, יצ"ו. כבוד ידידי הרב הגדול מהור"ר מרדכי מאיר נ"י רב בק' הארעסק

מכתבו קבלתי בשבוע זה, ובמחילה מכבודו שלא ירד לעמקם של הדברים, וכל דבריו דחוים הם

מה שכתב עלה דכתבתי דלכאורה אין להאמינה במיגו מדכתב הרא"ש בכלל ס"ו סי' ח' דלא אמרי' מיגו בעדים פסולים והכא הודית לפני כמה אנשים קודם שבאה לב"ד, וע"ז הקשה כת"ר דבבבא קמא (דף כ"ח) דפריך הגמ' על ר"י דסבר לא עבד אינש דינא לנפשי', משור שעלה על גבי שור חבירו להרגו ושמטו ומת פטור מאי לאו במועד דליכא פסידא, והקשה בספר פני יהושע שמא מיירי דאין לו עדים שנגח ואפילו במועד איכא פסידא, וכתב כת"ר שראה באחרונים שתרצו דאי בלא עדים שוב ליכא פסידא דהרי יכול לתפוס השור ויהי' נאמן לטעון כדי דמיו כההיא עזי דאכלי חושלי בבבא בתרא (דף ל"ו) ולדברי הרא"ש דלא אמרי' מיגו במקום עדים פסולים תקשה דלמא מיירי כשיש עדים פסולים על הנגיחה ואז תו לא מהני תפיסה דהא אינו נאמן במיגו, ולכן כתב כת"ר דאין כונת הרא"ש משום דאין כאן מגו מפני שאין חפץ להכחיש עדים פסולים, רק כונת הרא"ש היא דס"ל דהמיגו צריך להיות טענה יותר טובה מהטענה ההיא שטוען ואסתי' לי' מלשון הרא"ש שכתב מ"מ ניחא לי' למימר טענה זו, דמלשון ניחא לי' משמע דכיון דניחא בטענה זו תו לא אמרי' מיגו אף דטענת המיגו הוה ג"כ כמו הך טענה. דלדברי הרא"ש אמרי' מיגו רק היכא דטענת המיגו עדיפא מהך טענה שטוען עכשיו אבל לא מפני שאין חפץ להכחיש עדים פסולים, עכ"ד כת"ר. וכל דבריו שלא בהשגחה, ואפתח במה דסיים. דהא דכתב דכונת הרא"ש דבעינן דטענת המיגו תהי' עדיפא מהטענה שטוען עכשיו, ולא מפני דאין כאן מיגו מפני דאינו חפץ להכחיש עדים הפסולים, הא הרא"ש כתב מפורש וז"ל ומ"מ ניחא לי' למימר טענה זו שאין עדים יכולים להכחישו עכ"ל. וא"כ הא מפורשים דבריו דמשום דהני עדים הפסולים יכולים להכחישו אינו רוצה לטעון הך טענה ולא אמרינן מיגו, וא"א לומר דכונת הרא"ש כמש"כ כת"ר

ובכלל אין דבריו מובנים, שכתב דכונת הרא"ש היא דס"ל דהמיגו צריך להיות טענה יותר טובה מהטענה ההיא שטוען. ולפי דבריו לכן לא אמרינן מיגו בזה, משום דהמיגו אינה טענה יותר טובה. ולא עיין בדברי הרא"ש, כי דברי הרא"ש מוסבים רק היכא דאין השחוק ידוע ומפורסם אלא על דברי שמעון ולא מהימנינן ליה בטענה זו, אע"ג דאיכא הכא מיגו דאי הוה בעי אמר לא התנתי לו כלום, לא מהימנינן ליה בהאי מיגו, כיון דאיכא עדים שהקנה, אע"ג דפסולים נינהו, מ"מ ניחא לי' למימר טענה זו שאין העדים יכולים להכחישו עכ"ל הרא"ש בתשו'. וא"כ בהך טענה שטוען עתה אינו נאמן וטענת המיגו היא יותר טובה. דאי הוה טעין אותה היה נאמן, דהשטר אין בו ממש, כיון שנעשה בעדים פסולים כמוש"כ הרא"ש שם, ורק משום הכי אינו מיגו משום דלא ניחא ליה לטעון טענת המיגו דיצטרך להכחיש העדים הפסולים

ומה שכתב כת"ר דהראשונים חקרו אם בטענות מיגו בעינן שהמיגו תהי' טענה יותר טובה מהטענה שטוען עכשיו, והביא ראי' מכתובות (דף י"ב ע"ב) דלמא עד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא היכא דאיכא מיגו ופירש"י שם כגון משארסתני נאנסתי כו' דאמרי' מיגו דאי בעי' טענה טענה מעלייתא מהך כו' דלא קא פסלה נפשה מכהונה וקא אמרה נאנסתי דקא פסלה נפשה מכהונה כו' נאמנת עכ"ל מוכח לכאו' דבעינן טענה מעלייתא עכ"ד כת"ר והנה ראי' זאת כבר רמוזה בנתיבות המשפט סימן צ"ב ס"ק ב', אך אמינא לי' לכת"ר דבאמת הך דהמנינן במיגו ע"כ צריך להיות טענת המיגו טענה טובה מהך טענה שטוען עתה, והיינו אם בהך טענה שטוען עתה לא מהמנינן לי' בלא מיגו, אמרי' מיגו דאי טעין הך טענה דהיה נאמן בה שוב מהימנינן לי' גם עתה, וא"כ טענה דמיגו טענה מעלייתא היא לגבי' מהך טענה, כיון דנאמן בה, אף דלעיקר הדבר לא היה מרויח כלל אם היה טוען טענת המיגו כמבואר בהרבה מקומות, ומהך דמיגו לחצי דבר לא אמרינן, דמשמע רק לחצי דבר לא אמרינן מיגו, משום דמפסיד יותר מבהך טענה שטוען עתה. אבל אם אינו מפסיד אף שאינו מרויח אמרי' מיגו, ומעוד הרבה מקומות משמע כן, אך יש ג"כ צד מיגו דאף אי טעון טענת המיגו לא מהמנינן לי', בזה אמרי' מיגו דאי טעון טענה מעלייתא דהיה מרויח בה, דאז אף דלא מהימן בהך טענה, מ"מ אמרי' למה לו לטעון הך טענה דאינו מרויח בה הרבה היה לו לטעון טענה אחרת שהיה מרויח יותר, וא"כ מסתברא דטען עתה אמת, ונאמן. וא"כ התם בכתובות הא אם אמרה מוכת עץ אני אטו נאמנת לרב נחמן דקאמר ע"כ לא קאמר רבן גמליאל התם אלא דאיכא מיגו, הא בודאי לא היתה נאמנת, רק דהשתא דטענה משאירסתני נאנסתי אמרי' מסתברא דקושטא אמרה דאי בעיא לשקר היתה אומרת שקר יותר טוב לה דהיינו מוכת עץ אני, אבל במיגו לטענה שנאמן בה, היינו מעליותא מה שהיה נאמן בהטענה ההיא, וא"כ בנדון דינו של הרא"ש שטען דעשה קנין אלא שאמר שהמעות הם מעות של צחוק והשטר היה בעדים פסולים, וא"כ אף דיש לו מיגו לטענה