תשובה שלמה - ב קמח

פרעתי ואין המלוה יכול לומר שטרך בידי מה בעי. וא"כ התוספות לא קאמרי רק אליבא דשמואל דבהלואה ט"ס אבל שם רב אשי ס"ל דהברייתא אתיא אליבא דר"מ דס"ל דאף בהלואה לא טעות סופר אבל שם לרב אשי לכן מלקוחות לא גבי דהא ליכא אחריות רק מבני חורין מפני מקח טעות וכיון דלא מצי גבי ממשועבדים יכול לומר פרעתי, אך הא התו' בכתובות (דף כ"א ע"א) ד"ה הוציא כתבו דאין נראה לר"י דברי הרי"ף וא"כ לשיטתו ל"ל הכי. ומלבד זאת לפי מה שכתבתי לעיל בדברי הרי"ף ליכא לתרוצי הכי

ואשר נראה לענ"ד לתרץ הקושיא ההיא, דהתוספות בבמ"צ לא קאמרי אלא אליבא דשמואל דס"ל דגבי מלוה אמרינן אחריות טעות סופר הוא משום דלא עביד אינש דשדי זוזי בכדי ולגבי מכר לא אמר דאחריות ט"ס משום דעביד אינש דזבין ארעא ליומא, וא"כ סברתו דבאמת הסופר פעמים טועה ופעמים אינו טועה, היינו אף דכתבו המפרשים דל"ד טעות סופר היינו דהלוה צוה לכתוב אחריות אלא שהסופר טעה, אלא דאף אם הלוה והמלוה שתקו ולא אמרו דבר ג"כ אמרינן מסתמא הוי באחריות אם כן לשמואל כיון דמספקי' לי' איך הוה הסתמא לכן אזיל בתר סברא אחרת לחזי אי טעות סופר אי לא וא"כ כיון דחזינן דאזיל בתר סברא דלא שדי זוזי בכדי למימר דאחריות טעות סופר אם כן הסברא נותנת לדידי' גם אם נמצאת גזולה ג"כ הוי מקח טעות דהא אם לא נכתב באחריות רק בסתמא לדידי' אזיל בתר סברא מן החוץ, אבל לרב אשי בב"ב דס"ל דאתיא כר"מ או דהוא עצמו ס"ל כן וקאמר שם דאחריות לאו טעות סופר א"כ הוא סובר דאם לא דברו המלוה והלוה מזה מסתמא הוי בלא אחריות ולא אזלינן בתר סברא מן החוץ. אם כן לדידי' אם לא נכתב אחריות הוה כמפורש בלא אחריות, דלדידי' בין גבי מלוה בין גבי מכר אמרינן לאו טעות סופר א"כ סתמא הוה בלא אחריות ואנן הא קיי"ל כרב זביד בבבא בתרא (דף מ"ד ע"ב), דא"ל להכי זבני לך בלא אחריות, אם כן לדידי' ודאי ניחא. והתוספות שחלקו בין סתם למפורש בלא אחריות הוה רק אליבא דשמואל דלדידי' בסתמא לא אמרינן אחריות ט"ס אלא אזלינן בתר סברא מן החוץ הוה נפקותא טובא, וברור. והנה התוספות קאמרי דהוה מלוה דאמרי' בה אחריות טעות סופר, ולרב אשי דגם לגבי מלוה לא אמרינן אחריות טעות סופר מאי מהני דהוה מלוה, סוף סוף לא אמרינן אחריות טעות סופר הוא

אמנם בהגה' אשר"י פרק גט פשוט סימן כ"ו משמע דרק במו"מ ס"ל לרב אשי אחריות לאו ט"ס, ומכל מקום נלענ"ד דג"כ ניחא דהנה בב"ב (דף מ"ד ע"ב) פריך עלי' דשמואל מרב פפא דאמר נמצאת שאינו שלו חוזר עליו, ומאי קשה דלמא שמואל כרב זביד ס"ל ומשמע דלשמואל קפריך לא על רב פפא אמאי לא ס"ל להא דשמואל, א"ו דהתם הוי טעמא כמש"כ הרשב"ם שם בד"ה נמצאת כו' דבשלמא גבי ב"ח הויא מכירה דעביד אינש דזבין ארעא ליומי' בשביל פירות יום אחד כדאמרינן בב"מ ופירות שאכל שלו הן כדאמר שמואל בפרק שנים אוחזין בטלית (דף ט"ו) ב"ח גובה את השבח שבח אין פירי לא, אבל לוקח מגזלן אמר התם המוכר שדה לחברו ונמצאת שאינו שלו אמר שמואל מעות יש לו שבח אין לו ללוקח אלא הדרה ארעא והדרה פירי וכל השבח והלכך כיון דלא מרויח מידי לאו מכר הוא כלל כו' עכ"ל ובספר פני יהושע בבא מציעא (דף י"ד) ד"ה שעבוד צריך למלך כו' והו"ל שטר הלואה דאמרי' אחריות טעות סופר הוא ולא שייך הכא לומר דשאני הכא דעביד אינש דזבין ארעא ליומיה דמידי הוא טעמא אלא שבתוך כך אוכל הפירות כדפירש רש"י והכא לענין אחריות גזולה לא שייך לומר כן שהרי צריך להחזיר ג"כ דמי פירות שאכל כמש"כ הרמב"ם בפ' ט' מהל' גזילה כו' עכ"ל בחינם דחק להביא מהרמב"ם דהא שמואל גופי' ס"ל הכי וראיתו מהרמב"ם יש לדחות. אבל רב אשי יסבור כהלכתא דפסקינן שם בב"מ דאף שבח יש לו אם כן לדידי' אפשר לומר אף בטרפה נגזל עביד אינש דזבין ליומיה ולא הוה מקח טעות, ואף דרב אשי מתרץ שם אליבא דשמואל מצינן למימר דאליבא דשמואל קאמר וליה לא ס"ל דהא גם רבא מתרץ אליבא דשמואל ומ"מ רבא גופיה פסק (בדף ט"ו ע"ב) הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח

עוד כתב הדר"ג בשם אחד הלומדים עלה דפסק הרי"ף ז"ל בהא דב"מ (דף ל"ד ע"ב) אמר איני משלם כו' ופסק הרי"ף דיחלוקו, והקשה בקונטרס הספקות בקצוה"ח איך יחלוקו הבעה"ב והשומר הא מספקא לן של מי הם אי של בעה"ב או של השומר הכפל והא הגנב מצי למדחי לכל חד וחד ולומר לא שלך היא ול"ל בבא בהרשאה דהא אקנס אין כותבין הרשאה יע"ש והקשה דהא מהרש"א בתוד"ה הריני משלם לקמן ע"ב כתב דהכא דהגנב לא יצטרך לשלם לא מקני הכפל. וא"כ הכנ"מ אם הגנב יאמר לכל חד וחד לא שלך הוא ולא יצטרך לשלם ע"כ לא הקנה לו הכפל. ולענ"ד נראה דלא דמי לדברי המהרש"א דהוא לא קאמר רק גבי אם הקנה קנס לבנים א"כ הקנאתו לבנים גורמת שתהיה ביד הגנב כיון דאין אדם מוריש קנס לבניו ואם לא הקנה צריך הגנב לשלם שפיר אמרינן דלא הקנה קנס לבנים כיון דאם הקנה בודאי תשאר ביד הגנב אבל הכא מאי אמרת ע"כ לא הקנה הכפל בכדי דלא להוי ספיקא ולא יהא של הגנב אדרבה אמינא לאידך גיסא דהקנה לו הכפל דיהא בודאי של השומר ושוב לא ישאר ביד הגנב. וא"כ שוב הוה ספיקא ושפיר הקשה בקונה"ס

ואשר נראה בישוב קושית בעל קוה"ס דע"כ לא מצי הגנב לדחות להשומר דהא מבואר בחו"מ סימן רצ"ד סעיף ו' קדם ונשבע ואחר כך הוכר הגנב אם ש"ח הוא רצה עומד בשבועתו רצה עושה דין עם הגנב, ואם ש"ש הוא עושה עמו דין, ומכ"ש הכא דאמר הריני משלם ואינו נשבע דמחויב לעשות דין עם הגנב ואין הגנב יכול לדחותו, ואף שאח"כ אמר איני משלם הא אינו יכול לחזור בו כמש"כ הרא"ש שם. ועדיין לא נשבע מכ"ש שיעשה דין עם הגנב ואף שאח"כ יחלוק בכפל עם הבה"ב, דהא עושה דין עם הגנב אף כשכל הכפל של הבעה"ב

אגב אציע לפני הדר"ג דבר אחד אשר העליתי במצודתי בחו"מ סימן ק"ג סעיף י' קרקע ששמו לב"ח ומכרו הב"ח או נתנה במתנה או ששמוה לבע"ח מדעתו או שמת והורישה אינה חוזרת וכתב רמ"א בהגה' וי"א דאם מת והורישה חוזרת עכ"ל ודבר זה הוא בטור משם הרא"ש, ולכאו' קשה דבב"מ (דף ל"ה ע"א) אמרינן דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי לא מיהדר ולא מיהדרינן ליה וכתבו התוס' בד"ה לוקח אפילו אי הוי יורש לא מיהדר כו' ואע"ג דבפרק יש נוחלין מסיק דטבא ליה עבדי ליה כו' הא אמרינן התם בר היכא דאיכא פסידה לאחריני לא עבדי ליה טבא כו' ולא מיהדר ממה נפשך דאפילו יורש הוא לא מיהדר כו' עכ"ל ולפי שיטת הרא"ש דביורש חוזר תקשה מ"ט בעל הוה כלוקח ולא מהדר הא איכא פסידא ללוה דאי כיורש הוה מיהדר לפי שיטת הרא"ש, ואדרבה יעיין בש"כ ס"ק י"ט ובתוספות פרק י"נ דרבנן לא עשוהו אלא כלוקח אבל כיורש הוי מדאורייתא, א"כ מ"ט לא הניחוהו להיות כיורש משום פסידא דלוה ונ"ל דהרא"ש ס"ל כיון דמדינא אף מלוה גופיה