תשובה שלמה - ב קמז

ואמו, אליבא דרש"י ז"ל קודם שיביאוהו לב"ד, ואליבא דהרמב"ם ז"ל קודם גמר דינו עי' בלחם משנה פרק ז' הל' ח' מהל' ממרים. ועי' בגיטין (דף ל"ג ע"א) תוד"ה ואפקעינהו ובמכות (ט"ו ע"ב) ד"ה ועבר היום. אך לפי מה שבארתי לעיל זה ג"כ ניחא, דהא מתחילה קודם שמחלו לו היה בן סורר ומורה גמור לכל תנאי הדינים שבבן סורר ומורה, ועבר אז בודאי על מה שהתרו בו העדים רק דיש לן לספוקי דלמא ימחלו לו, ולא יהיה בן עונש ע"ז, וזהו לא מיחשב להתראת ספק כמבואר לעיל

ובבבא בתרא (דף קכ"ו ע"ב) אמר ר' אמי טומטום שנקרע ונמצא זכר כו' רב נחמן בר יצחק אמר אף אינו נידון כבן סורר ומורה דאמר קרא כי יהיה לאיש בן סורר ומורה עד שיהיה כן משעת הויה, ופי' רשב"ם ז"ל הויה לידה, והרמב"ם בפרק ז' הל' י"ב מהל' ממרים כתב וז"ל טומטום שנקרע ונמצא זכר אינו נעשה בן סורר ומורה שנאמר כי יהיה לאיש בן סורר ומורה עד שיהיה בן משעת התראה עכ"ל. מזה מבואר דפליגי הרשב"ם והרמב"ם אם נקרע קודם שהתרו בו, דלהרשב"ם אינו נעשה בן סורר ומורה כיון דבשעת לידה היה טומטם, ולהרמב"ם נידון כבן סורר ומורה כיון דבשעת התראה נודע שהוא זכר גמור. וע"ש במשנה למלך דלהרמב"ם הך דמשעת הויה היינו משעה שנהיה בן סורר ומורה שהתרו בו

והנראה בטעם מחלקותם דהרשב"ם לטעמיה אזיל, עיין בגיטין (דף ל"ג ע"א) תוד"ה ואפקעינהו כו' הקשה רבינו שמואל היכי מחייבינן לעולם מיתה א"א שזינתה הא הוי התראת ספק שמא ישלח לה גט ויבטלנו כו' עכ"ל. ונ"ל שרבינו שמואל זה הוא הרשב"ם, רבינו שמואל ב"ר מאיר, ומזה משמע דס"ל דקיי"ל התראת ספק לא שמי' התראה דאל"כ איך שייך להקשות היכי מחייבינן. וא"כ לדידי' למה צריך קרא דכי יהיה להשמיענו דצריך להיות בן מבורר משעת הוית הבן סורר דהיינו משעת התראה, תיפוק ליה דהויה התראת ספק, דילמא הויה נקבה, א"ו דקרא משמיעני דצריך שיהיה בן מבורר משעת לידה, ולהרמב"ם הא איהו ס"ל בפרק ט"ז הל' ד' מהל' סנהדרין דהתראת ספק שמי' התראה, לדידי' שפיר איצטריך קרא להשמיענו דצריך שיהיה בן מבורר בשעת התראה, דאל"כ אף דהוה מספקינן דלמא הויה נקבה והוה התראת ספק מ"מ ה"ס שמיה התראה. ולכן בא הכתוב להשמיענו דמ"מ לא הוי בן סורר כיון דלא היה מבורר בשעת הוית הבן סורר דהיינו בעת התראה, והנה אא"ז בנו"ב מה"ת אהע"ז סימן ע"ז מחלק בין מיתה למלקות וכתב דבמיתה ה"ס לאו שמה התראה. ולפי זה אפשר דאיצטריך קרא להרמב"ם דאין לוקה משום בן סורר כיון דאינו מבורר בשעת התראה דלמיתה שוב לא איצטריך קרא דהא אינו נהרג דהוי ליה התראת ספק: חיים פישל עפשטיין

סימן ט'

בע"ה יום א' לך תרנ"ג לפ"ק טאווראג יצ"ו

למע"כ הרב הגאון המפורסם בעולם כו' כקש"ת מהור"ר אלכסנדר משה (ז"ל) הגאבד"ק ראסיין יצ"ו

מה שכתב הדר"ג לנסותני ולחדודי הוא דקבעי להקשות על הא דכתב הרי"ף בשטר שאין גובין ממשועבדים יכול לומר פרעתי ואין המלוה יכול לומר שטרך בידי מה בעי. מהא דאמרי' בשבועות (דף מ"ה ע"ב) אמר ר"נ אמר שמואל לא שנו אלא ששכרו בעדים כו' אתמר נמי א"ר מנשיא ב"ז אמר רב כו' א"ל רבא כו א"כ שבועת שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה כו' דאפקיד לי' בשטרא. והא רב ושמואל ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא וא"כ מה"ת בכל שטר לא גבו ממשועבדים א"כ נאמן לומר פרעתי מהת' ואם כן שבועת שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה, וא"ל דהא נחשב מלוה הכתובה בתורה הא רב ושמואל ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא אף במלוה הכתובה בתורה עיין בקידושין (דף י"ג ע"ב). וכתב הדר"ג לתרץ דמיירי ששעבדו בפירוש. ולענ"ד איני יודע אם שעבדו בפירוש גובה ממשועבדים מדאורייתא יעיין בחי' הרשב"א בקידושין (דף י"ג) על הא דאמרינן מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא תמוה לי והא מלוה הכתובה בשטר נמי למ"ד שעבודא לאו דאו' לאו מדינא גביא אלא משום נעילת דלת ואפשר לומר דאפי' למ"ד לאו דאו' אם שעבד נכסיו בפירוש בשטרא גביא ומדאורייתא וכן משמע מדברי רש"י לעיל ע"ש ותימא הוא דהא קיי"ל אחריות ט"ס א"כ כל מלוה בשטר לגבי מדאורייתא והדרא קושיא לדוכתא דבגט פשוט אמרינן דמלוה בשטר משום נעילת דלת, אלא דאיכא למימר דס"ל לרבינו דכששעבד נכסיו בפי' בשטר אלים כח השטר לשעבדן ד"ת וההיא דגט פשוט מיירי בשלא שעבדן בפי' ולא אלים אחריות ט"ס למגביה מדאורייתא כיון שלא נכתב בפי' בשטר וצ"ע עכ"ל משמע מזה שהרשב"א ז"ל מסופק בהא מלתא אי שעבדו בפי' מהני מדאורייתא. וכ"נ מדברי הריטב"א ז"ל שם בקידושין דכתב טעמא דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא משום דקנין לחצאין הוא ולא חייל אנכסים דאתנהו בשעת הלואה וכ"ש אנכסים דקני אחר שלוה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וברשותו, וכיון דסבר דאין הקנאה לחצאין מה מהני מה ששעבדו בפי', והתוס' כתבו מפו' בבא בתרא (דף קע"ה ע"ב) ד"ה דבר תורה כו' ואע"פ דכתב ליה אחריות בהדיא לאו דאורייתא הוי האי קנין כו' עכ"ל. אמנם לפי דברי התוס' רי"ד שם בקידושין דלרב ושמואל במלוה בשטר שעבודא דאורייתא א"ש

אמנם יעיין בחו"מ סימן ס"ט בש"ך ס"ק י"ד שהביא שכבר הקשה קושיא זו הרשב"א על הרמב"ן אבל לא מטעם דרב ושמואל סברי שעבודא לאו דאורייתא, דהא גבי פקדון לא גבי ממשעבדי אף בשטר יע"ש ובאמת הרי"ף לא כתב דנאמן לומר פרעתי רק בכתב ידו בשטר שאין בו עדים משום שאינו חשוב שטר ואין גובין בו ממשועבדין משום דלית לי' קלא וא"כ מצי למימר שכחתי לקחתו, ובזה י"ל גם קושית התומים יע"ש. ויעי' ברי"ף וברא"ש סוף ב"ב וברא"ש בכתובות פ"ב סימן י"ז ובחו"מ סימן ס"ט בש"ך ס"ק ו' וס"ק י"ד

ומה שכתב הדר"ג שהקשו לו אהך דבבא בתרא (דף קס"ט ע"א) אמר מר חוץ מאחריות שבו מאי טעמא כו' לא צריכא דקאתי מכח אבהתי' ושם ע"ב אמרי' אמר מר חוץ מן האחריות שבו הכי כתבינן כו' רב אשי אמר אחריות לאו טעות סופר הוא ומאי חוץ מאחריות שבו דלא כתיב ביה אחריות. והנה בבא מציעא (דף י"ד ע"א) כתבו התוס' בד"ה שעבוד כו' דאם נגזל טרפה חוזר על הגזלן אפילו בלא אחריות כו' דהוי מקח טעות הוה לי' שטר הלואה, דא"כ כיון דהתם בב"ב קאמר דקאתי מכח דאבתי' אם כן יחזור ויגבה אף אם אחריות לאו טעות סופר. והדר"ג תירץ עפ"י דברי הרי"ף הנ"ל דבשטר שאין גובין ממשועבדים יכול לומר