תשובה שלמה - ב קל

והמקח הא תלוי בדעת שניהם ואמאי אזלת בתר קים לי' דהמוכר טפי מבתר לוקח, אלא ודאי דלר"ת לא הך קים לי מהני לי' למוחזק, רק דלרב חזקה גרידא לא מהני כלל נגד רובא, רק היכא דלגבי חזקה יש לו טענה טובה דאז הטענה עושה החזקה לחזקה ושוב אמרי' דלהמוציא היה לו להתנות, וכל זה לא שייך בהך חזקה דבעל דמאי היה לה להתנות דנימא כיון דלא התנה מחלה והתרצתה בתנאיו, וא"כ לרב בכה"ג אזלינן בתר רובא, דאף דטעין הבעל, שהוא המוחזק, ברי, מ"מ לא מהני לו הך ברי מידי כיון שהרוב מועיל לאשה ואיהי נמי הא טענה ברי שבתולה נשאתני, ושום דבר לא היה להתנות דנימא כיון שלא התנה מסתמא הוה כדבריו, ודו"ק

עוד י"ל בכונת התוס' ריש המניח, דהנה לפי מה דסבירא לי' לרב דגם בממון אזלינן בתר רובא א"כ בכל דוכתי כשנתקיים המקח בקנין כופין למלאות אחר הקנין בפרטי המכירה כהרוב ואם לפי דברי הרוב הוא מחויב לתן יותר אזי כייפינן לי', וא"כ גבי כד וחבית נמי היכי דקנה מיני' חבית ורובא קרי לחביתא חביתא וא"כ צריכין לכוף המוכר לקיים המכר ולתן לו דוקא חבית, משו"ה קאמר ר"ת דהכא לא אמרינן הכי כיון דהמוכר יכול לומר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט שקורין לכדא חביתא ובדעתי היה למכור רק כד, וחבית לא מכרתי מעולם, ואף אם הלוקח יאמר אדרבה אני מן הרוב וקניתי חבית, הא במכירה צריכין דעת והסכם שניהם וכיון שהמוכר לא נתרצה למכור חבית א"כ אין זו מכירה וא"א לכופו לתן חבית, וכן נמי אפכא אם מכר כד והלוקח אומר קים לי שאני מן המיעוט שקורין לחבית כד וחפץ שיתנו לו חבית והמוכר אומר אני מן הרוב שקורין לכדא כדא מ"מ כיון שהלוקח אומר שלא היה בדעתו לקנות כד רק חבית א"כ א"א לכופו לקיים המקח ולתת הכסף ולקחת כד, כיון שהמקח תלוי בדעת שניהם והוא לא היה בדעתו לקנות כד, ואף שמתחילה כתבו התוס' דמיירי כשנתן הכסף אפשר דדברי ר"ת אמורים אף בלא נתן כסף, וכך מבואר בהגה' אשר"י ריש פרק המניח יעו"ש, ולפי"ז ניחא ג"כ הא דהקשה בספר נחלת דוד דהתם גבי רוב נשים בתולות נישאות מאי ביטול מקח שייך

ועל פי זה יש ליישב מה שתמה המהרש"ל על גירסת הרי"ף והרא"ש בב"ב (דף ס"א ע"ב) לא צריכה דרובא קרי לי' לבית בית לבירה בירה ואיכא נמי דלבירה קרו לי' בית מהו דתימא כולי' זבין לי' קמ"ל מדהוה לי' למכתב ולא שיירית בזביני אילין כלום ולא כתב ש"מ שיורי שייר, דהניח בצ"ע וגריס הוא דאיכא דקרו לי' לבית בית. וכונתו דאי רק מיעוטא קרו לבירה בית, א"כ מה"ת כולי' זבין כיון דרובא קרו לבירה בירה ולבית בית, ואף לשמואל דלא אזל בתר רובא בממונא מ"מ כאן משמע דבכל אופן כולי' זבין לי' אף שאינו מוחזק ולשמואל רק היכי שמוחזק לא אזלינן בתר רובא, ואף שמצר לו מצרים החיצונים מ"מ אין זה הוכחה להכריח נגד הרוב ולכן גרס דאיכא דקרו לבית בית כו' היינו דאיכא דקרו הכי ואיכא דקרו והוה ספק שקול ולכן הא דמיצר לו מצרים החיצונים הוה הוכחה להכריע דכולי' זבין לי', ולפי מה שכתבתי לעיל לא קשה מידי לפי גירסת הרי"ף והרא"ש, דאי לא השמיענו ר"נ דמצרים הרחיב לו הוה אמינא דהלוקח יכול לחזור במקחו אם אינו נותן לו כל הבירה כיון דמיעוטא קרו לבירה בית, ובשלמא היכא דלא הרחיב לו המצרים פשיטא דאינו יכול לטעון כן כיון דלא כתב ולא שיירית בזבני אילין כלום, אך היכא דהרחיב לו המצרים הוה אמינא אף דלא כתב ולא שיירי בזבוני אילין כלום כיון דהרחיב לו מצרים מצי אמר קים לי בנפשאי שאני מהמיעוט שקורין לבירה בית וא"כ לא היה בדעתו לקנות בית גרידא כ"א כל הבירה ולכן אין אנו יכולים לכוף אותו לקיים קנין הבית לבד כי הוא אומר שלא קנה בית מעולם רק כונתו היתה לכל הבירה, ולכן המקח בטל, קמ"ל ר"נ דא"א לטעון כך אף שמצר לו מצרים החיצונים, דאם כדבריו דכונתו היה לקנות הבירה כולה היה לו לכתוב בשטר ולא שיירית בזביני אילין כלום ולא כתב, ש"מ שיורי שייר. וא"כ אינו יכול הלוקח לטעון שכונתו בקניתו היתה להבירה כולה, דאנן סהדי מדלא כתב ולא שיירית בזביני אילין כלום דלא היתה כונתו לכל הבירה, והא דמצר לו מצרים החיצונים אמרי' דמצרים הרחיב לו, שוב ראיתי בהגה' מהרש"ש ריש המניח שכתב לפרש כן דברי ר"ת

ואגב אמינא לכת"ר דהא דרבים מהאחרונים תפסו מהך דכתב בשיטה מקובצת בבא מציעא (דף ו') דלהרא"ש המובא שם רוב הוא מטעם ספק, ובנו עליו בנינים גדולים, ואני לענ"ד לא כן אנכי עמדי. דלענ"ד לא אמר הרא"ש דבר זה מעולם דכל רוב יהא ספק, ולכאורה לשון השיטה שם מגומגם. וכונתו ברור לענ"ד דהנה בכל איסורים אם נפל איסור לרוב היתר בטל ברובא וכשר, והיינו דהא דהרוב נשאר בדינו, כלומר הא דההיתר נשאר היתר זהו מטעם ודאי דכך התירה תורה האיסור שהוא מועט אינו יכול לאסור היתר שהוא רוב, אבל הא שהאיסור נעשה היתר זהו רק מספק, היינו אף שהתירה התורה אעפ"כ הוא ספק, דהא אם הוכר האיסור אף לאחר שנתבטל, או אם אח"כ נתרבה איסור חוזר וניעור ושוב נאסר להרא"ש. כמבואר ברא"ש חולין פרק ז' סימן ל"ז, וא"כ כל זמן שלא הוכר הוא מותר מטעם ספק. ולכן בכל איסור אין נפקותא לזה כיון דאנו דנין מצד הרוב והרוב הוא היתר ודאי, אבל היכא דאנו צריכין לדון מטעם המיעוט אז אינו אלא ספיקא, וכמו הכא גבי קפץ אחד מן המנויין דע"כ גם מצד המיעוט הזה האחד שקפץ אנו צריכין לדון אם הוא נתחייב שוב מטעם ודאי כיון שנתבטל אז יכולים להכניסו לדיר להתעשר, ואם מטעם ספק הא אמרי' עשירי ודאי ולא עשירי ספק וכיון דהוא לא נתחייב כ"א מספק כל זמן שאינו ניכר, וא"כ כיון שאחד בודאי יש שם שנתערב שחיובו רק מספק וא"כ אם אותו אחד יצא למשל שני א"כ השלישי שוב שני והעשירי תשיעי, ואפשר שהוא בעצמו יצא עשירי וא"כ בכל אופן שיצא הוא עשירי ספק, דהא ע"כ שיצא והוא נתבטל רק מספק, ואפילו אם ישנם שם אלף כבשים ואחד קפץ בתוכן מ"מ כיון שאחד בהם ספק א"כ באחד מן העשירים יש לספוקי אם הוא עשירי ודאי או העשירי הזה שנתבטל והוה ספק, או אם במניניו היה הספק הזה וא"כ הוא עשירי ספק. וכיון שכן כל הטלאים שהיו עשירי נכנסו בספק אף אם הם אלף, אבל היכא דאנו דנין מטעם הרוב המבטל לא מטעם המיעוט המתבטל אז הוא מטעם ודאי, וכעין סברא זאת כתב הר"ן בנדרים (דף נ"ט ע"א) ד"ה וכי היתר, וז"ל נראה בעיני דהכי מקשה אפילו תימא בגידולין של היתר מבטלין עיקר של איסור. התם היינו טעמא משום דכיון שרבו גידוליו על עיקרו נמצא כשאוכל אינו טועם טעם האיסור כלל הילכך אעפ"י שאיסור שבו מעורב בתוכו ולא אזל ליה לעלמא שרי, אבל גבי מעשר כיון דלפי חשבון הטבל חייבוה רחמנא לעשרן הכא אמאי מתעשרת לפי כולה וכי היתר שבהן להיכן הלך עכ"ל. ובזה נפלו כל הבנינים שבנו על דברי הרא"ש אלה, ולענ"ד לא כיון הרא"ש ז"ל לזה, ופירושי מדוקדק בלשונו מאד. וכונת הרא"ש שס"ל שהאיסור נהפך להיתר דלכאורה אם חוזר וניעור כשהוכר איך שייך לומר זה, נלענ"ד דכונתו שהאיסור נהפך להיתר, היינו שהאיסור