תשובה שלמה - ב קכט

באותה ערוגה ופירש"י ז"ל ד"ה אלא שאכלה מיד באותה ערוגה שנפלה שם דכיון דאנוסה היא בנפילה אנוסה היא נמי באכילתה דכיון דחזיא לתבואה תותה לא מוקמה אנפשה, וה"נ הנמלה בודאי לא מוקמה אנפשה מדחזיא מה שלפניה בודאי לקתה ולא המתינה לקחת ממה שאינה לפניה. וכן הביא כת"ר סמך מהך דב"ב (דף כ"ג) מישט שייטי טובא וכריסייהו בחמשים אמות מליא. והתחתונים כיון שהם ירוקים ע"כ כנסום מהקמה, ור"מ ס"ל דאין זה הוכחה דאפשר שיהיו ירוקים אף מן הלקט ובר מן דין י"ל דלפי מה שכתב הרמב"ן בחידושיו לבבא בתרא, והובא ג"כ בנמוקי יוסף פרק שני לבבא בתרא דאף דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב היינו שפירש ממקומו ואפשר שפי' ממקום קרוב ואפשר שפירש ממקום רחוק ששם הרוב בזה הולכין אחר הרוב. אבל אם תלינן שלא פירש כלל ממקומו אי אזלינן בתר קורבא, בזה אמרי' כאן נמצא כאן היה ולא פירש כלל ממקומו. כן נראה כונת הרמב"ן ז"ל, וא"כ כאן נמי דיש לתלות שהנמלה לקחה ממקום שאצל החור ולא פירש כלל ממקום למקום בזה אזלינן בתר קרוב, ויעי' מה שכתב בט"ז יור"ד סי' רצ"ד ס"ק י"ז. וראיתי בהגה' הגאון רעק"א על משניות פאה פרק ד' ס' מ"ד שהקשה ג"כ הך קושיא שהקשה כת"ר על דברי רש"י בחולין אמאי דכתב דפריך שם הגמ' מדר' מאיר משום דסתם מתני' ר"מ, הא היה להם להקשות מסתמא דפאה (פ"ז מ"ד אם סתמא לעניים, ויעי' בתפארת ישראל פ"ז מ"ד דפאה. וראיתי בתפארת ירושלים שם שכתב ג"כ קצת כמו שכ"ל

ומה שהקשה כת"ר על תירוץ המרדכי דהם של עניים משום דקרא כתיב עני ורש הצדיקו צדק משלך ותן לו, זהו שייך רק היכא דהוה ספק אבל לא כשהרוב מורה שהם של בעל הבית, כבר הקשו קושיא זו בספר טורי אבן ר"ה (דף י"ד), ובשו"ת חתם סופר חלק יור"ד סי' ר"מ וסי' ש"ט ובחלק תו"מ סי' קע"ג. ולתי' לא קשה מידי הא דהרוב מורה שהם של בעל הבית כיון דקרא קאמר צדק משלך ותן לו א"כ אף דהוה שלך מדינא כל שנופל תחת ספק כל דהו תן לו. וביותר היה נעלנ"ד לומר דהכא איכא רוב וקרוב כמבואר במרדכי שם, ובכה"ג אף דקיי"ל דרובא עדיף מ"מ הוה רק ספק ולא מדודאי הוה כן אזלינן בתר רובא ולכן שפיר הוה ספק לקט ושייך צדק משלך ותן לו. ויעי' בנדה (י"ח) ובספר שער המלך פ"ד מהל' יומ"ט

תו כתב כת"ר דפלוגתא דאין הולכין בממון אתר הרוב תליא בפלוגתת התוס' והרא"ש שהובא בשיטה מקובצת ב"מ (דף ו') דשמואל סבר כהרא"ש דרוב הוא ספק ולכן בממון אין הולכין אתר רובא. ורב סבר דרוב הוה ודאי כהתוס' ולכך אף בממון הולכין אחר הרוב עכ"ל כת"ר. והנה לפ"ז תקשה אהא דכתבו התוס' בב"ק (דף כ"ז ע"א) תוד"ה ואיכא וי"ל ואומר ר"ת דאפילו רב דאמר כו' הולכין בממון אחר הרוב כו' הכא מודה שיכול המוחזק לומר למוציא אע"פ שהרוב מסייעך לא תוציא ממני ממון דקים לי בנפשאי שאני מן המיעוט כו' עכ"ל דמאי האי דיאמר קים לי בנפשאי כיון שהוא נגד הרוב ורוב הוא ודאי, א"ו דהתם טעמא אחרינא איכא דהתם ע"כ ישנם אנשים שלוקחים לשחיטה, רק דבכל דוכתא קיי"ל דאותו שבא להוציא מיד המוחזק הו"ל להתנות, ולכן שמואל ס"ל כיון שמוכר מוחזק יכול לומר לשחיטה מכרתיו לך, כך היתה כונתי במכירה זו וכיון שהוא מוחזק א"כ המקח כבר קם לי', ולבטל את המקח עתה א"א דהמוציא הו"ל להתנות ואמרי' לי' ללוקח מסתמא נרצית אף לשחיטה כיון שגמרת המקח בסתמא ולא התנית מפו' שלרידא אתה קונה, דה"נ ק"ל בחו"מ סי' רל"ב דאם יש מום במקח ונשתמש נתקיים המקח, וכמו מוכר אומר בר' ולוקח במאה בחו"מ סי' רכ"א, ועי' ברש"י שברי"ף בפרק המוכר פירות, ובשאר דוכתי נמי אם יש למוחזק טענת ברי ג"כ א"א להוציא מידו כיון שחזקה שאדם מחזיק בידו אלימא לי' לשמואל ולכן ניחא לדידיה הך דפריך לרב מהאשה שנתגרשה כו' כיון שהבעל טוען ברי שהיתה אלמנה לא מפקינן מיני' ברובא, כיון שהוא מוחזק, וצריכים לבירור כשבאין להוציא ממנו וכשהוא טוען ברי לא הוה הרוב בירור, ורב ס"ל דהולכין אחר הרוב משום דטענת המוכר לשחיטה מכרתיו לך היא טענה גרועה דמנין יודע מה היה בדעת הלוקח כיון דסתמא לקחו וקיום המקח תלוי בדעת שניהם, והא דלשמואל כיון דהמוכר מוחזק בהכסף הוה גמר מכירה ומסתמא סבר וקיבל לשחיטה כיון שלא התנה בפירוש. רב לא ס"ל הך סברא דהך חזקה אינה חזקה לדידי' דהוה חזקה שנישתנית, דמעקרא היה הלוקח מוחזק ועכשיו מוכר ואינה חשיבה חזקה גמורה. וכיוצא בו כתב בשיטה מקובצת ב"ב (דף צ"ב) והיינו דיש מוחזק בלא שום טענה נחשב למוחזק גמור וחבירו הוא המוציא, ויש מוחזק דטענתו עושה אותו למוחזק ובלא טענה טובה אינו נחשב למוחזק, ואכמ"ל בזה, וה"נ לרב בנמצא נגחן אין לו טענה הגונה לכן אין הוא מוחזק, דכל עצם מה שהוא מוחזק הוא בלא טענה, דהשתא אנו דנין על עיקר חזקתו איך נעשה מוחזק, וזה הוא בלא טענה. אבל במה שכתבו התוס' בריש המניח דגם לרב לא אזלינן בתר רובא דהמחזיק יכול לומר קים לי שאני מהמיעוט היינו דיש לו טענה ולכן חזקתו חזקה וחשיב מוחזק, והמוציא הו"ל להתנות ג"כ מטעם דכיון דידע שיש חילוק בין כד לחבית ואולי המוכר הוא מהמיעוט הו"ל להתנות שרק חבית חפץ לקנות, אבל בנמצא נגחן ל"ל להתנות כיון שהוא יודע בנפשו שאינו חפץ לקנות לשחיטה ודעת המוכר אינו עיקר בזה דהמוכר אינו קים לי', וכיון דלא הוה חזקה לא שייך לומר דהוה גמר מקח דנימא שהמוציא הו"ל להתנות ולכך אזלינן בתר רובא

כן הייתי אומר במחלוקתם של רב ושמואל לולי התוספות שלא כתבו כן בכתובות (דף ע"ו ע"א) תוד"ה על בעל החמור כו' וליכא למימר דהתם היינו טעמא דמדלא דק אם הוא נגחן אית לן למימר דלשחיטה זבני דא"כ מה צריך למימר התם לשמואל כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא אזלינן והא טעמא לא משום רובא הוא אלא משום דלא דק עכ"ל, והנה רש"י שברי"ף כתב מפורש דהיה לו להתנות, ולולי דבריהם הקדושים היה נלענ"ד דמשו"ה קאמר בממונא לא אזלינן בתר רובא, משום דרב קאמר הרי זה מקח טעות בתר רובא אזלינן ורובא לרדיא זבין משו"ה הוצרך שמואל למימר דלא אזלינן בממונא בתר רובא והיינו דאזלינן בתר הך דלא דק וכה"ג

ועפ"י האמור יש ליישב הא דהקשה בספר נחלת דוד על דברי התוס' וז"ל וקשה לי טובא ע"ז דא"כ מאי פריך עלה דרב בבבא בתרא בריש פרק המוכר פירות מהא דתנן האשה שנתארמלה או שנתגרשה היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך אם יש עדים שיצאה בהינומא כו' טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים לא ואמאי הלך אחר רוב נשים ורוב נשים בתולות נשאות ואם איתא לדברי ר"ת א"כ לא פריך הש"ס מידי דהא הך מתניתין מוקמינן לה בכתובות ריש פרק האשה שנתארמלה דמיירי בברי וברי וא"כ הבעל טוען קים לי שאת היית מן המיעוט ובזה גם רב מודה דלא אזלינן בתר רובא עכ"ל, ולפי מה שכתבתי לא קשה מזה על דברי ר"ת, דלכאורה עדיפא הי"ל להקשות דהא איפכא נמי י"ל דגם הלוקח יטעון ברי שאני מן הרוב דלא קרי לחביתא כדא