תשובה שלמה - ב קכב

לשם אישות והא היא פנויה גמורה ותירץ על זה דממ"נ חייב מרדות שאם בא עליה לשם זנות אפילו מלקות גמור חייב, ואם לשם קדושין חייב מרדות משום מקדש בביאה כו' עכ"ד, והא הרב המגיד כתב רק דלא יהא כבא על פנוי' לשם זנות בלא התראה, והא אא"ז בעצמו הקשה שם עליו הא גם בבא על א"א גמורה משכחת דפטור אם לא התרו בו והרמב"ם כאן לא בדיני התראה מיירי. ומלבד זה הא הרמב"ם חשיב שם בפרק ג' הל' א' גם הבא על השוטה אשת הפקח והתם בא עליה לשם אישות לא משכחת לה דלית לה אשות אפילו מדרבנן כמ"ש הרמב"ם בפרק ד' הל' ט' מהל' אישות. וא"כ מלקות גמור משום קדשה מחייב, ואמאי כתב הרמב"ם כולן פטורין, א"ו דהיינו פטורין משום א"א אבל אה"נ דחייבים משום קדשה, ומכ"ש אם נאמר, דהא הרמב"ם גופי' כתב בפ' ב' הל' י"ז מהל' נערה בתולה דקדשה היא שהכינה עצמה לכך, וע"ש בה"ה, אבל אם לא הכינה עצמה לכך אין בזה איסור קדשה. א"כ ליכא להקשות מקדשה דמיירי שלא הכינה עצמה לכך

ובגוף דבר זה היכי דליכא אלא אשות מדרבנן אם זנתה אם מותרת או אסורה לבעלה, ברמב"ם דכתב בפרק י"ח הל' ד' מהל' א"ב דהיכי דאסורה מדרבנן אינה נעשית זונה, ומינה משמע דאינה נאסרת עי' רש"י בסוטה (דף כ"ד) אינה נעשית זונה בבעילת בהמה ואינה נאסרת על בעלה, ואין להקשות מהך דכתב הרמב"ם בפרק י' הל' ה' מהל' גירושין וכן הדין כו' נשאת ואח"כ בא בעלה בין שהיה בעלה פקח בין שהיה חרש כו' ונאסרת על שתיהן עולמית עכ"ל, משמע מזה דאף בקדושין דרבנן נאסרה דקדושין של חרש אינם אלא מדרבנן, כבר הקשה קושי' זאת מהר"י באסאן ז"ל הובאו דבריו במשנה למלך פרק י"א הל' ח' מהל' אישות, ותי' שאני התם דהוי פרהסיא וטעו, אבל זנות בצנעא לא שכיחא לא גזרו רבנן, יעו"ש. ויודע אנכי שרבים חולקים ע"ז, אך הנעלנ"ד כדברי מהר"י באסאן ז"ל בהא

ומעתה ניחא לי לשון הרמב"ם בפרק ב' הל' ד' מהלכות סוטה וז"ל אבל הקטנה בת מיאון אין מקנין לה שאין לה רצון להאסר על בעלה כו' עכ"ל דמאי האי דכתב דאין לה רצון, משמע הא אי היה לה רצון היתה נאסרת והא אכתי אינה נחשבת לאשתו לכ"ד כיון שיכולה למאן והוי' כפנויה ועי' ברמב"ם פרק ג' הל' ב' מהל' א"ב, ולפי מש"כ ניחא דאף דאינה אשתו גמורה ואם זנתה אינה נאסרת, מ"מ כיון דבקינוי יכול להקנות אפילו מקצת אשתו והא קפיד שפיר היתה נאסרת עליו אי לאו דלית לה רצון

ועפ"ז יש לישב מה שהקשו הבית שמואל ובשו"ת שב יעקב על מש"כ הרמ"א באהע"ז סי' כ' וז"ל ולכן כתב הטורים הרבה דינים אימתי חייבים מיתה או לא, נפקא מינה בזמן הזה באיזה ביאה אשה נאסרת על בעלה, וכתב הבית שמואל ס"ק ה' וז"ל ע"כ לאו בכל הדינים שכתב הטור לענין חיוב מיתה נאסרה לבעלה דהא הטור כתב המשמש באבר מת פטור ממיתה והיא נאסרה לבעלה כמש"כ בסי' קע"ח עכ"ל וכן הקשה בספר שב יעקב ולפי מש"כ ניחא זה, דבאמת כיון דאין חייבים מיתה בביאה זו אינה נאסרת, אך התם בסי' קע"ח כתב דמקנא לה משחוף, וכיון דמקנא לה נאסרת כיון דבקפידא דבעל תלי רחמנא ובעל הא קפיד

אחרי שנים רבות בא לידי ספר אור שמח על הרמב"ם וראיתי בהל' סוטה פ"ב הל' א"ב שהעיר מזה, ואכמ"ל

סימן נ"ד

בע"ה ה' תרומה, תרס"ט לפ"ק סייני יצ"ו. למעלת כבוד חרב הגאון המפורסם כו' מהור"ר משה נחום ירושלימסקי אב"ד דקעלץ יצ"ו

הנה ראיתי בספרו באר משה בקונטרס כלל גדול הקשה על אא"ז שכתב בנודע ביהודה קמא אהע"ז סימן ס"ד בתשובה שכתב לחתנו אא"ז הגאון מהר"ר יוסף ז"ל ובמהדורא תנינא אהע"ז סימן ע' בתשובה שכתב לבנו דו"ז הגאון מהורר"י ז"ל שלא מצא מפורש בש"ס שיכול אדם להיות שליח לקדש קרובתו, וכתב ע"ז כת"ר וז"ל פליאה נשגבה דהא מצינו ש"ס מפורש בנזיר (דף י"ב) האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה אסור בכל הנשים שבעולם כו' ומודה ר"י באשה שאין לה כו' מבואר להדיא דבקרובות השליח אסור, וכן מצאתי שעמד על מבוכה זו הרב המגיד בפרק הל' ו' מהל' אישות וז"ל הטהור יש מדקדקין מכאן שאדם יכול לקדש קרובתו לאחר ולהיות שליח להוליך לה קדושין אעפ"י שאינו יכול לקדשה לעצמו שאם לא כן יאמרו מותר בקרובות השליח עכ"ל כת"ר. והנה מדברי הרב המגיד הערתי גם אנכי ורשמתי שם על אתר. וכן ראיתי בחי' מהר"ץ חיות שם בנזיר שהקשה ג"כ מסוגיא זו דקרובי השליח דלא שייך מגו דזכי לנפשי' א"כ אין מועיל שליחות לקדושין ולמה לא יהא מותר לישא אותה עכ"ד. וכן ראיתי בספר אורח לחיים להגאון ר"ח מראצק שהקשה כן

ובעניי איני יודע איך יצוייר שיהיה מותר בקרובות השליח, דאם באמו הא אפשר דקידש בת בתה דלו היא מותרת שהיא בת אחותו ואמו אסורה על המשלח מחמתה משום בת בתה. ואם נאמר שיהא מותר באחות השליח, הא אפשר שקידש בתה, ואם נאמר שיהא מותר בבת השליח, הא בת בת בתו אסורה רק מדרבנן וקידושין תופסין בה לדידי' ואפשר שהשליח קידש בת בת בתו ובת השליח אסורה על המשלח משום בת בת בתה. שהיא אם חמותו שאסורה מן התורה. ואם נאמר דמה דנקטו בלשונם בקרובות השליח הוא לאו דוקא דכונתם היא דיהי' מותר באלה שקרובות השליח הן קרובותיהן וכיון שקרובותיהן לא קידש השליח א"כ הן מותרות לו, הא זה נכלל בהא דקאמר מודה ר"י באשה שאין לה לא אם, דהיינו אם כזאת שאפשר שקידשה השליח

והנה בספר אורח לחיים הקשה עוד מהך דקדושין (דף ז' ע"ב) גבי שתי בנותיך לשתי בני, וביבמות (דף ל"ד ע"א) אמרינן דשוי שליח ופגע שליח בשליח ושם לא שייך מגו דזכי לנפשי' דאי אפשר לו לקדש שתי אחיות כאחת, כמבואר בקדושין (דף נ' ע"ב) עכ"ל. והנה לפי האמת כבר כתב בנו"ב קמא אהע"ז סימן ס"ד דאין בקדושין משום תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, אך גם לפי מה דסליק אדעתי' מעיקרא, נראה לענ"ד דלא קשה, דהך מיגו דזכי לנפשיה אימת אמרינן הכי, אם בשעה שזוכה לאחר או בשעה שמקדשה, הלא אז אינו יכול שוב לזכות לעצמו, כיון שכבר זכה לחברו, וגם בקדושין הרי כבר קדשה למשלחו, אלא דאנן הכי אמרינן דאין כאן תופס לב"ח במשח"ל מיגו דמקודם הזכי' באותה שעה שחפץ לזכות לחברו יכול לזכות לעצמו, וא"כ באותה שעה עצמה שחפץ לקדשה למשלחו הרי יכול הוא לקדש לעצמו, ואף שהן שתי אחיות, הא יכול הוא לקדש אחת לעצמו ומיגו דיכול לקדשה לעצמו יכול הוא לקדשה למשלחו, ואטו הוא מחויב לקדשן ביחד אם