תשובה שלמה - ב קכא

יענו התוס' באותה שהבאתי פרט לשקינא לה דרך אברים וצ"ע עכ"ל לענ"ד לא קשה מידי דבאמת אף היכי דבלא הקינוי אינה נאסרת כיון דהקינוי מועיל לאוסרה בודאי שייך קינוי, אבל היכי דגם ע"י קינוי לא תאסר באמת תקשה מה קינוי שייך כיון דגם ע"י קינוי לא תאסר, ורש"י ז"ל הא כתב דאי לא בעי למינסב זונה, א"כ משמע מזה דתליא רק בחפצו אבל מדינא לא נאסרה עליו, א"כ שפיר הקשו התוס' מה קינוי שייך היכא דלא מיתסרא בסתירתה, כיון דגם אחר הקינוי לא נאסרה

והנה אם קינא לאשתו סתם ונסתרה ונאנסה מותרת כדפסק הרמב"ם בפרק ג' הל' כ"ד מהל' סוטה, אך אם קינא לה אל תסתרי עם פלוני פן יאנוס אותך ונסתרה ונאנסה אסורה, לפי מה שכתבתי לעיל דבקפידא דבעל תלי רחמנא ובעל הא קפיד, ודלא כמו שכתב במשנה למלך בפרק ג' הל' כ"ד מהל' סוטה

אלא דלכאורה לא דמי. דאיכא למימר דהיכא דהויא אשתו ורק דבכה"ג דמקנא לה אינה נאסרת, כיון דאיכא נמי אופנים דנאסרת עליו שפיר איכא למימר דבעל הא קפיד ונאסרת עליו גם בהך גונא, אבל ביבמה שזנתה כיון דאינה נחשבת כאשתו כלל ובשום אופן אינה נאסרת עליו ומה יועיל קינוי, הא הקינוי אינו עושה אותה לאשתו כדי שתאסר עליו, ואטו אם יקנא לארוסתו קודם קדושין ג"כ תאסר עליו מחמת קינוי כיון דעתה אינה אשתו למה יאסור אותה הקינוי, והכ"נ הא יבמה שזנתה אינה אסורה לו ואיך יאסור אותה ע"י קינוי

אבל נלענ"ד דגם בכהאי גוונא ג"כ אי קפיד נאסרת כיון דעכ"פ מחמתי' אסורה אכולי עלמא והוי' כאשתו, וכמבואר בירו' סוטה (פרק ב' הל' ו), שהביאו התוס' בסוטה (י"ח ע"ב) ד"ה אמרי במערבא וז"ל ויתיבני' מה איכפת לו ממזר גבי קינוי התורה אמר וקנא את אשתו ואפילו מקצת אשתו עכ"ל ולא נצטרך לדחוק כדברי מהרש"א שם, דכיון דע"י קינוי שאני, כיון דקפיד נאסרה עליו, ומשום הכי נמי, אף דיבמה בלא קינוי מותרת ליבמה. מ"מ כיון דמקנין לה דאפילו מקצת אשתו מקנין, א"כ אחר הקינוי נאסרת, ועיין בירושלמי סוטה (פרק ד' הל' א')

ונראה לענ"ד ראי' לזה דהנה הרמב"ם חשב שם בפרק ב' הל' ב' מהל' סוטה גדולה אשת הקטן דאינה שותת ויוצאת בלא כתובה דנאסרת על בעלה לעולם, והא הרמב"ם גופי' פסק בפרק ד' הל' ז' מהל' אישות דקטן שקידש אין קדושיו קדושין, וא"כ ע"כ אשת הקטן שזנתה מותרת לבעלה. ואף אם נדחוק ונאמר דכוונת הרמב"ם דמשכחת גדולה אשת הקטן כגון בן תשע שנים ויום א' שבא על יבמתו כדאמרי' בקידושין (דף י"ט,) מ"מ הא הרמב"ם כתב בפ' ג' הל' א' מהל' איסורי ביאה הבא על אשת קטן אפילו היתה יבמה שבא עלי' בן ט' שנים ויום אחד הרי זה פטור כו' ואם היו מזידין מכין אותן מכת מרדות, וכיון שהבא עליה פטור א"כ לא נאסרה על בעלה כמש"כ רמ"א באהע"ז סימן כ', ועוד משמע בכמה דוכתי בפי' המשניות להרמב"ם שקנין בן ט' ביבמה אינה רק מדרבנן, וגם בפרק ה' מה' יבום כתב ג"כ יבם קטן בן תשע שנים ויום א' ביאתו כמאמר מן הגדול שאינו קונה קנין גמור, ובמאמר בגדול הא מפו' כתב הרמב"ם בריש פרק ב' מהל' יבום דאינו רק מדרבנן, ואא"ז כתב בנודע ביהודה חלק אהע"ז סי' נ"ד דהרמב"ם ס"ל ג"כ כהרמב"ן ז"ל דבן ט' קני מן התורה ביבמתו, וצ"ע. וא"כ בודאי אינה נאסרת, ואף אם נאמר דהרמב"ם ס"ל ג"כ כהרמב"ן ורש"י דבן תשע שנים ויום א' קנה ביבמתו מדאורייתא, מ"מ הא הרמב"ם מיירי בכל גוונא אשת קטן דקאמר הבא על אשת קטן אפילו היתה יבמה שבא עליה בן ט' שנים ויום א', א"כ מיירי נמי מאשת קטן שאינה יבמה, ומדכייל להו בהדדי ע"כ בחד גוונא הם כשם דאשת קטן שאינה יבמה שזנתה מותרת לבעלה כך אשת קטן שהיתה יבמתו ג"כ מותרת, דאלת"ה כל כי האי גוונא היה לי' להרמב"ם לפרש ולא לסתום, א"ו דבכל אופן אשת קטן שזנתה מותרת לבעלה, ואמאי כתב דגדולה אשת הקטן יוצאת בלא כתובה ונאסרה עליו לעולם, א"ו כיון דקינא לה ובקפידא דבעל תלי רחמנא ובעל הא קפיד שפיר נאסרה עליו, אף דבלא קינוי לא היתה נאסרת

ובגוף הך דכתב אא"ז בנו"ב דמוכח דהרמב"ם סובר ג"כ כרש"י וכהרמב"ן ז"ל בהא וז"ל אמנם בהל' א"ב מוכח שסובר כרש"י והרמב"ן ז"ל הרמב"ם בפרק ג' הל' א' מהל' איסורי ביאה הבא על אשת קטן אפילו היתה יבמה שבא עלי' בן ט' שנים ויום א' הרי זה פטור כו' ואם היו מזידין מכין אותו מכות מרדות עכ"ל הרמב"ם ואי ס"ד דסבר כדעת התוס' וא"כ מדאורייתא לא קני לה הקטן כלל ונשארה יבמה לשוק ולמה כתב הרמב"ם שמכין אותו מכות מרדות והרי מלקות גמור חייב שהרי היא בלאו לא תהי' אשת המת החוצה, בשלמא אי סבר כדברי רש"י וא"כ כבר פסק ממנה איסור יבמה לשוק שכבר נתייבמה מן התורה והרי היא א"א גמורה ואעפ"כ מיעטה הכתוב ממיתה לפי שהיא אשת קטן וממילא גם מלקות ליכא דלאו של א"א ניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואין לוקין עליו עכ"ל. וק"ל הא הרמב"ם לטעמי' שכתב בפרק ט"ו הל' ב' מהלכות א"ב שחייבי לאוין אין לוקין בבעילה לבדה רק קדושין וביאה וע"ש בכ"מ שהביא התשובה שהשיב הרמב"ם ז"ל לחכמי לוניל, ועי' ג"כ במגדל עוז סוף פרק י"ט מהל' סנהדרין, וא"כ אף אי סובר הרמב"ם כהתוס' ז"ל ליכא מלקות ביבמה שזנתה

שוב ראיתי שהקשו כן לאא"ז בנו"ב תנינא חלק אבהע"ז סימן קמ"ט, והוא ז"ל תירץ דע"כ מיירי שבעל לשם אישות שאז איכא מלקות מטעם בא על היבמה הזקוקה, דאל"כ תקשה אמאי לא כתב הרמב"ם דמחויב מלקות משום לאו דלא תהי' קדשה כו' יע"ש. ולולי דברי קדשו היה נראה לענ"ד דדרכו של הרמב"ם לכתוב רק במאי דמיירי ולא להביא מה שכבר מפורש בדבריו, ושם בפרק ג' הל' א' מהל' א"ב מיירי רק מאיסורי אשת איש, וכתב שהוא פטור היינו מחיוב דא"א אבל אה"נ דלשיטתו בפרק א' מהל' אישות חייב מלקות משום לאו דלא תהי' קדשה, אלא דכאן לא מיירי הרמב"ם מזה ולכן לא חש לכתוב דחייב משום קדשה, וכן נמי כתב הרמב"ם בפרק א' הל' ח' מהל' א"ב והבא על אחת מהשניות במזיד מכין אותו מכות מרדות מדבריהם עכ"ל, והא מחויב גם מלקות משום לאו דקדשה ואמאי לא חשיב הא. א"ו דבהכי לא מיירי כאן, ואי משום דיוקא דכתב אא"ז דקאמר אפילו היתה יבמה כו' פטור וכן כו' כולן פטורין, וכל הני פטורין היינו לגמרי שהרי לא קאמר הרי אלו פטורין ממיתה וקרבן, אלא סתם פטורין דמשמע לגמרי ליכא חיוב תורה כו' עכ"ל. והא בפ"א הל' ח' מהל' א"ב כתב אבל הבא על אחת מחייבי עשה אינו לוקה, דמשמע נמי אינו לוקה כלל. והא איכא מלקות משום קדשה, ובאמת היכי שהוא פטור ואין בו חיוב תורה דרכו של הרמב"ם לכתוב פטור מכלום, כדכתב שם בפרק א' הל' ח' מהל' א"ב הבא על אחת מחייבי לאוין במזיד הוא לוקה והיא ואם בשוגג פטורין מכלום. ועוד הא אא"ז הקשה לנפשי' מאשת שוטה שהיא פנויה גמורה אמאי חייב מרדות, כיון דלדידי' לה דבעל