תשובה שלמה - ב יב

תולים עוברה שהוא בן שבעה מבעלה. אלא דיש לדון בנד"ד כיון דקודם שבאה לבית דין הגידה לפני כמה אנשים שאין העובר מבעלה וא"כ אח"כ כשבאה לפני ב"ד אין לה מגו דהו"ל מיגו למפרע לדעת הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ס"ו סי' ח' שכתב בשטר שהי' חתום בעדים קרובים וטען הלה אמת כי לקחתי קנין אבל היה בשביל מעות של צחוק דלא מהימנינן לי' בהאי מגו דאי בעי אמר לא הקניתי כלום. כיון דאיכא עדים שהקנה ואע"ג דפסולים נינהו מ"מ ניחא לי' למימר טענה זו שאין העדים יכולים להכחישו, והכ"נ נהי דאין אלה העדים ששמעו מפיה יכולים להעיד מ"מ לא ניחא לה להכחישם עתה כיון שכבר הודית בפניהם שאין העובר מבעלה

אך יש לעיין בדבר בהא דאמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר אם הוא מטעם מיגו וא"כ כל הדברים המבטלין את המיגו מבטלין גם היכא דאמרינן הפה שאסר הוא שהתיר, או לא דמי למיגו דיותר סברא להאמינו היכא דהפה שאסר הוא שהתיר מבמיגו. וגם היכא דלא אמרינן מיגו אפשר דאמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר. ולכאורה מהך דאיתא בכתובות (ט"ו ע"ב) ומודה ר' יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתי' הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וקאמר עלה בגמ' וקאמר ר' יהושע לר"ג בהאי מיגו דהכא מודינא לך וא"כ משמע דהפה שאסר הוא הפה שהתיר אינו אלא מיגו כשאר כל מיגו. אלא דיש לדחות דהתם מסיק מ"ש האי מיגו מהאי מיגו הכא אין שור שחוט לפניך התם הרי שור שחוט לפניך ולפי פירש"י דמיירי דאין תובעו א"כ באמת למסקנא הך מיגו דהפה שאסר הוא הפה שהתיר הוא מעולה יותר משאר מיגו ולפי דברי התוס' שם דמיירי שתובעו א"כ באמת אין הך הפה שאסר הוא הפה שהתיר דמי לשאר דוכתי דאמרינן הכי רק דבשאר דוכתי פיו לבד אוסר ואין אחר תובע כלל לכן איכא למימר דיש לזה חשיבות יותר משאר מיגו. מה שאין כן כאן שתובעו הוה כשאר מיגו דעלמא. ובתוס' ב"ק (דף ע"ב) כתבו בד"ה אין לך בו וז"ל והא דאמר בפ"ב דכתובות שניים החתומים על השטר ואמרי קטנים או אנוסים היינו כו' אם אין כתב ידם יוצא ממקום אחר הרי אלו נאמנים האי לאו מיגו הוא שאין השטר מתקיים אלא על פיהם והפה שאסר הוא הפה שהתיר כו' ועי' ג"כ מש"כ בכתובות (דף י"ח ע"ב) תוד"ה הרי. והנה שם לא הוי מיגו דשתקי דע"כ שואלים להם ע"ד הקיום וצריכים להשיב. ובנד"ד הא אין שואלים לה כלל ואילו שתקה לא היינו יודעים כלום ועל פיה נתודע המעשה מכש"כ שאין זה מיגו ככל שארי המיגו דעלמא. ומשמע מזה דהפה שאסר הוא הפה שהתיר יש לו חשיבות משאר מיגו וגם בשיטה מקובצת ב"ב דף ל' ובחי' הרמב"ן שם משמע דגם למפרע אמרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר, אף כי מיגו למפרע לא אמרינן, דבש"מ שם כתב עלה דהקשו התוס' שם דלא מהימן לומר קמי דידי זבנה ממך מגו דאי בעי אמר בתחילה לא היתה שלך מעולם דמגו למפרע לא אמרי' כתב וז"ל ואם תתמה איך לא נאמר כאן פה שאסר כו' כי לא נאמר הפה שאסר אלא בדבר האוסרו מידיעתם כגון שדה זו של אביך וכגון א"א הייתי לפי שנא' אמת אמרו הרי היו יכולים לשתוק ויהיו בחזקתם אבל זה האיש שמע מפי אחר כי של זה היה מתחילה ובאמת ראוי הוא להאמינו כו' עכ"ל. והרמב"ן בחידושיו כתב דבאמת נאמן לומר כך וכך אמר לי פלוני מיגו דאי בעי אמר לאו דידך היא. אלא דהתם הודאה לא הודאה גמורה עכ"ד. וא"כ הא אמרי' גבי הפה שאסר הוא הפה שהתיר גם למפרע. ולפ"ז הוא עדיפא משאר מיגו. וכן משמע בשיטה מקובצת כתובות דף ט"ו דהפה שאסור הוא הפה שהתיר חשוב יותר משאר מיגו. ונ"ל עוד דדבר זה במחלוקת שנוי' עי' במלחמות להרמב"ן ז"ל בגיטין פרק הנזקין בסוגיא דשני כיסים כתב ת"ל ועוד יש דבר קשה בפירושו של בעל המאור ז"ל שאם מתוך דברו טענו פטור הוא מן הדין לדברי הכל דהוה לי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר, אלא שיכול הוא לתלות באילן גדול בכך שמקצת הראשונים אומרים שאין דין מיגו לפטור מן השבועה והוא יהא מפרת על מדותם לומר שאפי' בכאן שטענתו בעצמה טענת שמא היא כיון שמתוך הודאתו של זה נעשית ברי נשבע ורחוק הוא עכ"ל, ונלע"ד דבהא פליגי דבעל המאור מחשיב הך דהפה שאסר הוא הפה שהתיר רק כמיגו וכשם שאין מיגו פוטר משבועה כך לך דהפה שאסר כו' אינו פוטר משבועה. והרמב"ן ז"ל לשיטתו בחי' לב"ב ס"ל דהפה שאסור הוא הפה שהתיר חשוב יותר ממיגו ולכן דאף להנך דס"ל דמיגו לפטור משבועה לא אמרינן. מ"מ הפה שאסור הוא הפה שהתיר פוטר אף משבועה דהוה עדיפא משאר מיגו

והנה הש"ך בחו"מ סימן ק"ח ס"ק ז' מפקפק בהא דהפה שאסור הוא הפה שהתיר ומשוה אותו אותו לשאר מיגו, וכבר השיג ע"ז בקצוה"ח שם ס"ק ד' ובסימן צ"ז ס"ק י"א. וגם מה שהקשה הש"ך ממה שכתבו התוס' ב"ב (דף ה' ודף ע') שתירצו שם בדרכים אחרים ולא תירצו דשם הוה ג"כ הפה שאסור כו' ולא דמי לשאר מיגו, הנה התם לא דמי להך הפה שאסר שבנידון דידן, דהתם אי שתק היה המלוה תובע ומשו"ה הוה כשאר מיגו, אך היכא דאי שתק לא היתה כל תביעה, א"כ בכל אופן בכעין זה אמרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר

ובר מן דין הא כתב בספר נתיבות המשפט בחו"מ סימן פ"ב דהך דהרא"ש מיירי דוקא היכא דחתמו בשטרא ועדי השטר מפקי לקלא ושפיר דימה אותו הרא"ש בתשו' למיגו במקום קלא אבל בשאר דוכתי אמרי' מיגו נגד עדים פסולים, א"כ אין נד"ד ענין לדברי הרא"ש ז"ל

ומלבד זה נלענ"ד דלא דמי להך דינא דהרא"ש ז"ל דהתם הך דהשטר תחת ידו תבעו ועליו להשיב דבר. ואם היה משיב לא הקניתי כלום היה מכחיש העדים, שבאמת הם יודעים שלקח קנין. וניחא לי' שלא להכחישם. אבל בנד"ד מ"מ היה לה לשתוק דבשתיקתה איננה מכחשת אותם כלל. דהא העדים שאמרה לפניהם לא היו באים להעיד כיון דאין עדותם מועיל. וגם זה אינו קרוא הכחשה כיון דכל ידיעתם אינה רק ממנה ואינה יראה להכחישם כיון דאינם יודעים האמת, ואף שהודית בפניהם, דלמא היתה משטה בם. ופשוט הוא דטעמו של הרא"ש הוא דזה הוה כמו מיגו דהעזה. ובנד"ד דאי בעיא היתה שותקת. בשתיקה לא שייך העזה כמובן, ושפיר אמרינן מיגו. ובאמת היתה יכולה להכחישם ועי' ברא"ש שבועות פרק ד' סי' י"ז מש"כ הרמב"ן ז"ל. שוב ראיתי אח"ז שכבר דבר בענין זה בדברי הרא"ש אא"ז בנו"ב תנינא חלק אע"ז סי' י"ח ד"ה ועוד אחת יע"ש שכתב בענין זה בדרכים אחרים

אלא דאם ראו אחר שלשה חדשים לעבורה שהוכר עוברה א"כ לית לה מיגו דאם נימא דבן שבעה לבעלה הוא, היתה הכרת העובר בתרי חדשים ותלתא אחר הבעילה כדאמרינן בסנהדרין (דף ס"ט) והכא אם הוכר העובר לשלשה חדשים לאחר שנאנסה א"כ היתה הכרת העובר חדש אחד לאחר שבא הבעל וזה א"א אם לא שהיתה מעוברת מקודם. וא"כ לית לה מיגו. אלא דכל זה אין אנו צריכים לחקור כיון דהכרת העיבור בעיא בדיקה