תשובה שלמה - ב קטז

ביחד עם הדבר שבא לעולם. אלא מאן יימר לו דהי"א לא יסבור כהאי תירוצא בתוס' ב"ב (דף ע"ט) דהיכא דליכא אלא חד מי יימר חשיב עבידי דאתו, וא"כ בנכסים שיפלו לו לאחר מכאן לר"מ הוי עבידי דאתו ומ"מ אפשר דלא יבאו

ועלה דהקשה שער המלך מהא דב"ב (דף קכ"ד) אין הבכור נוטל פי שנים בשבח כו' ופי' רשב"ם דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כו' הא מתנה גופא כל כה"ג דבכור דמקנה לו דבשל"ע עם דבר שלא בא לעולם לכ"ע קנה עכ"ל. תמוה לי דהא התם מיירי בשבת ששבתו לאחר מיתה וא"כ לו יהא נמי דדבר שבא לעולם עם דבר שלא בא לעולם קנה, מ"מ לא עדיף מדבר שלא בא לעולם לר"מ דקנה ומ"מ לאחר מיתה ג"כ לא קנה, ומי נותן לו יפוי כח להקנות, כיון דזה לא נחשב שלו, וכמבואר ברש"י קידושין (דף ע"ח ע"ב), וברשב"ם ב"ב (דף קכ"ז ע"ב), וז"ל השיטה מקובצת ב"ב (דף קמ"א) מהא שמעינן דלר"מ מוכר פירות דקל ולא באו לעולם עד שמת לא קנה, ומסתברא ה"ה למזכה למי שלבל"ע, והא דתנן אם ילדה אשתו זכר נותן מנה ואתיא לאוקמי כר"מ ההיא בשילדה כבר קודם שמת האב עכ"ל, ועוד דאל"כ תקשה אמאי דקאמר שם בב"ב דתניא אין הבכור נוטל פי שנים בשבת ששבחו נכסים לאתר מיתת אביהן רבי אומר, אומר אני בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים כו' מאי טעמייהו דרבנן אמר קרא לתת לו פי שנים מתנה קרייה רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידי' אף חלק בכורה עד דמטיא לידי' ורבי אומר אמר קרא פי שנים מקיש חלק בכורה לחלק פשוט, מה חלק פשוט אע"ג דלא מטיא לידיה אף חלק בכור אע"ג דלא מטיא לידיה, ומשמע דאי לאו דפי שנים דמקיש חלק בכורה לחלק פשוט לרבי והוה גמרינן דמתנה קרייה רחמנא גם לרבי הוה אמרינן עד דמטי לידיה, ואמאי והא רבי ס"ל ביבמות (דף צ"ב) דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וא"כ אמאי צריך להך פי שנים דמקיש חלק בכורה לחלק פשוט הא אף אי מתנה קרייה רחמנא הא לדידי' אף מתנה כל כה"ג לרבי אע"ג דלא מטיא לידיה, אלא ודאי דהכא שאני, דהכא כיון דמיירי לאחר מיתה ובהא אף למאן דס"ל דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ בהך דאינו בא אלא לאחר מיתה לכ"ע אינו מקנה, ולכן צריך לי' לרבי למילף מהך דפי שנים דמקיש חלק בכור לחלק פשוט

ואפילו אי יהיבנא לך כ"ז מ"מ ג"כ לא קשה, דהנה בטעמא דהאי מילתא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היינו משום דלא סמכה דעתי' ומשו"ה אמרינן דגבי בנו כיון דדעתו של אדם קרובה אצל בנו מקנה לו אף דבר שלא בא לעולם, ובפירוש אמרינן (בב"מ דף ט"ז) התם לא סמכה דעתיה וא"כ כיון דמקנה דבר שבא לעולם ביחד עם דבר שלא בא לעולם, חזינן מדנחית לקנינא הקנה לו ג"כ הדבר שלא בא לעולם וסמכה דעתייהו דקונה ומקנה, אבל באשה כתב הר"ן בנדרים (דף ל' ע"א) ד"ה ואשה נמי כו' אלא כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא אמר כי תלקח אשה לאיש לא כל הימנה שתכנס עצמה לרשות הבעל, ומשו"ה אמרינן בפ"ק דקידושין דאי אמרה היא הריני מאורסת לך אין בדבריה ממש, אלא מכיון שהיא מסמכת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אבל הבעל כדבר של הפקר, והבעל מכניסה לרשותו הילכך אין אנו דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל כו' עכ"ל, ומשו"ה נמי כתבו האחרונים בקידושין לא שייך דעת אחרת מקנה אותו, ומעתה לו יהא נמי דהקנתה לו דבר בא לעולם יחד עם הדבר שלא בא לעולם, מ"מ כיון דאין הסכמתה עיקר קנינה אינו קנין, והסכמתו לא הוי עיקר למקני, דאטו אם רוצה לקנות דבר של הפקר דבר שבא לעולם יחד עם דבר שלא בא לעולם מי נימא מיגו שקנה זה יקנה זה, זה ודאי אינו

ועוד י"ל דאף דהמקדש חצי שפחה מקודשת, מ"מ א"א לומר דתיחול קידושין על החצי שפחה מיגו דחייל על החצי בת חורין דחצי שפחה גופה אם אחר מקדשה תופסין בה קידושין ועיין בספר אבני מלואים סימן מ"ד ס"ק ד' ועיין ברמב"ם פרק ד' מהל' אישות, ובעיקר הדבר נ"ל פי' דמתניתין דאף דהויה חצי' ב"ת מ"מ אין בדעתו לקדשה עתה חציה, אך בדעתו לקדשה קידושין גמורים דחייבין עליה מיתה, אבל השתא אין חייבין עליה רק אשם וא"כ כל האי מילתא תלה בדבר שלא בא לעולם, והרי את מקודשת לי כולך לאחר שתשתחררי כולך קאמר, ולא שייך האי דינא להך י"א ששם במרדכי

ומלבד זה נראה דלא דמי כלל להך י"א שבמרדכי שס"ל שקנה הכל, דהתם אם מקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלא בא לעולם, מצי חל עלי' הקנין מיגו דחל על דבר שבא לעולם, דהא דדבר שבל"ע לא קנה אין זה מפני דלא שייך בקנין כלל, רק הא דדבר שלא בא לעולם לא קנה הוא דאין כאן סמיכות דעת כמו שכתבו המפרשים, וכיון דהקנין הוא גם על מה שבא לעולם מהני הקנין אף על שלא בא לעולם, אבל כאן איך שייך לומר מיגו דחלין קדושין על חצי ב"ח שיחולו גם על חצי שפחה, והרי בחצי שפחה אין שום שייכות לקדושין דקרא כתיב שבו לכם עם החמור עם הדומה לחמור בקידושין (דף ס"ד ע"א), ואטו מאן דמקדש אשה וחמורה נימא נמי דמיגו דחלין קדושין על האשה חלין נמי על הבהמה, דבר זה מביא לידי גיחוך: חיים פישל עפשטיין

סימן נ"א

בעה"י ב' כסלו תרפ"ב, הראזאווא יצ"ו. להרב כו' מהור"ר שבתי בהר"ר מ"צ שליט"א מו"ץ בשצוצין

ע"ד שאלתו ביבמה שמת בנה בתוך ל' יום, ונודע שכלו חדשיו רק שלא גמרו שערו וצפרניו אם יש לפסוק כדעת הרמב"ן דכיון שנודע שכלו חדשיו אף אי לא גמרו שעו"צ הוה בן קיימא, הנה בזה כבר הלכו נמושות וכמעט אין לחדש בזה, ואין לי עתה ספרי האחרונים לעיין בהם, אך מה שעלה בדעתי אכתוב לו בזה. הנה באמת הרמב"ן לאו יחידאה הוא בדין זה כי כמעט כל הפוסקים מסכימים לזה, הרמב"ם בפ"א מה' יבום וחליצה ה"ה שכ' אבל מדברי סופרים עד שיודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לט' חדשים גמורים ולא כתב נמי שגמרו שערו וצפרניו משמע דכל שכלו חדשיו תו לא אכפת לן אי לא גמרו שעו"צ, וכ"כ שם הרב המגיד לדעתו ז"ל, וכן משמע ג"כ בטור אהע"ז בסי' קנ"ו, וכ"כ בעל המאור ז"ל בפרק הערל, וכ"כ הנ"י ביבמות פרק הערל דאם נודע שכלו חדשיו אף אי לא גמרו שעו"צ הוה בן קיימא, וכ"כ בתשו' הרשב"ץ שהביאו הב"י בסי' קנ"ו, וכ"כ הריטב"א ז"ל בחי' ביבמות (דף פ') בד"ה מ"מ ג' מחלוקת בדבר וכ"כ הרשב"א ז"ל בקי' ביבמות שם, וכ"כ הרשב"א בתשובותיו המיוחסות להרמב"ן ז"ל בסי' ח', וכבר פסק כן המחבר באו"ח סימן של"א סעי' ג', ודבר זה לא צריך לפנים