תשובה שלמה - ב קג

כשהיא קטנה עשו דאז אביה מקבל גטה וכסברת התוס' דהרי אין כאן תשלומים כלל ואפילו לאחר שתגדול. ובעברי בק' פראג הקשה לי הרב הגאון המפורסם כמו"ה יחזקאל סג"ל אבדק"ק אלמה לא משכחת לה שאכלה לאתר שנתגדלה ואביה קבל גטה בעודה קטנה. וזאת אשר השבתי לו דאכתי לא ניחא למאי דאיפליגי בבלי פרק יוצא דופן (דף מ"ו) בסימנין אם תוך זמן כלפני זמן או כלאחר זמן ואפסקא הלכתא כלפני זמן. אבל בהאי תלמודא גרסי' להאי פלוגתא גופא בפרק האשה רבה ולא אפסקא הלכתא כמאן, והשתא קשיא אהוכחת התוס' אהאי דהכא דילמא האי סוג' אזלא כמ"ד תוך הזמן כלאחר זמן וא"כ לא מני אביה לקבל גטה בלא דעתה דבהכי איירי לפי סברת התוס' עכ"ל. והנה לפי הוכחתו דהתוספות ס"ל דקטן שהזיק חייב לשלם כשיגדול ולכן אפשר לאוקמי בקטנה שאביה מקבל גטה ומחויבת לשלם על מה שאכלה התרומה כשתגדול, ולדבריו תינח קרן משלמת כשתגדיל אבל חומש אמאי תשלם, והא קתני דמשלמת קרן וחומש, והך סברא דאפשר דכונת התוס' דאביה קבל בעודה קטנה ואח"כ כשנתגדלה אכלה תרומה שהביא בשם אא"ז הנו"ב, איננו יחיד בדבר זה. שהרי כבר הבאתי דברי העצמות יוסף והפני יהושע דקיימי ג"כ בהאי שיטתא והא דהביא להקשות ע"ז מנדה (דף מ"ו), בודאי הנך שלשה גאונים לא טעו בהא. דבאמת לק"מ דהא אפשר לאוקמי כשידעינן בודאי שלא הביאה סימנין ואז קבל אביה גטה בלא ידיעתה דבזה לא שייך למימר, תוך זמן כלאחר זמן כיון שיודעים בודאי שלא הביאה, ואח"כ כשנתגדלה אכלה תרומה והרי היא השתא גדולה. או אפשר דקיבל אביה הגט קודם הך תוך הזמן, וא"כ לא קשה ג"כ קושית בעל מראה הפנים ז"ל

שוב ראיתי בירושלמי בב"ק (פרק ח' הל' ה') בגליון הש"ס ז"ל עי' מאה"פ ובמכ"ת אין ראייתו מדברי התוס' קדושין ראי' כלל דהרי ר"א אומר דמחויב קרן וחומש ופשיטא דקטנה פטורה מן החומש. וע"כ מיירי כשאכלה גדולה היתה. ורק דהתוספות שם כתבו דיכול לאוקמי כשקיבל אביה גטה בעודנה קטנה והיא לא ידעה ואכלה כשגדלה ושפיר חייבת קרן וחומש וזה פשוט וברור עכ"ל. הרי דכתב ג"כ כמו שכתבתי לעיל וחידוש שלא זכר הך דתרומות מה שכתב שם במראה הפנים

עוד כתב שם בגליון הש"ס להשיג על המראה הפנים ות"ל גם ראיתו מדברי הרמב"ם פרק א' דגניבה דקטן פטור מלשלם מדפטור מן הכפל, תמוה וכי ס"ד לחייב כפל שהוא קנס על מעשה קטן ומה ענין זה לחיוב ממון עכ"ל. ולענ"ד נראה דבהא הדין עם בעל מראה הפנים דז"ל שם בב"ק (פרק ח' הל' ה') ד"ה אבל. ודעת הרמב"ם ז"ל מבואר הוא שפטור אפילו לאחר שהגדיל כדכתב בהדיא פ"ד דחובל ה"כ שבשעה שחבלו בהן לא היו בני דעת. וכן כ' בפ"א מהלכות גניבה הח' קטן שגנב פטור מן הכופל כו' ואפילו לאחר שהגדיל עכ"ל. והנה הגאון בעל גליון הש"ס הבין דהך ואפי' לאחר שהגדיל קאי אכפל. אבל אינו כן ברמב"ם וז"ל הרמב"ם שם קטן שגנב פטור מן הכפל ומחזירין לו דבר הגנוב ממנו ואם אבדו אינו חייב לשלם אף הקרן ואפילו לאחר שהגדיל עכ"ל ומזה מבואר מפורש כדעת המראה הפנים הנ"ל

והנה בתי' עצמות יוסף שם בקידושין (דף י') כתב וז"ל עוד יש לדקדק שהירושלמי היה יכול לאוקמי גם למשנה אחרונה וכגון דקביל עליה הבעל דאפילו אית בה מומין תהא אוכלת. אלא דהירושלמי חדא מינייהו נקט. וכיון שכן אין הכרח לתוס' למה שהוכיחו מדלא מוקי כו' עכ"ל. ומעתה גם על הבית יוסף לא תקשה דהירושלמי חדא מינייהו נקט

אכן יש להקשות לדברי העונג יו"ט מהא ירושלמי שהביאו התוספות בגיטין (דף י"א ע"ב) ד"ה בגיטי כו' הגע עצמך היה עבדו של קצין הרי חובה הוא לעבד הרי שהיתה אשתו של מוכי שחין הרי זכות הוא לה לית לך אלא כהדא אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור אילו המגרש אשתו שלא מדעתה שמא מגורשת היא עכ"ל הירושלמי. הרי גם במוכה שחין דמסתמא שונאת אותו מ"מ אינה מגורשת. וכן הקשו רבים הני תרי ירושלמות אהדדי, הך דהכא אהך דהיתה צווחת להתגרש, ואולי אפשר לומר דרק היכא דעושה מעשה הרחקה אז אומדין דעתה שחפצה בגט, אבל במוכה שחין הא אינה עושית שום מעשה הרחקה, אברא דעוד קשה לי בהאי ירושלמי דמאי קאמר אילו המגרש אשה שלא מדעתה שמא מגורשת היא הא במוכה שחין תלינן דהיא רוצית א"כ הוה כמדעתה. ונראה לענ"ד דהכי פירושן של דברים אלה, דהנה בכל מקום גבי זכין שלא בפניו אזלינן בתר דעתי' דהזוכה ואם אנן קחזינן שזכות הוא לו רק דהוא אומר דאינו רוצה לזכות אינו זוכה משום דאין מזכין לו בע"כ. ולכן בעי בירושלמי או גם גבי עבד אזלינן בתר דעתי' דידי' או לא משום דבעבדו של קצין אנו יודעים שזכות הוא לו כשיוצא לחירות מפני שמתחייב במצות ומותר בב"ח אבל לפי דעתו איכא גם חובה מפני שהוא עבדו של קצין וטוב לו להיות עבד מהיות משוחרר, וכך בעי גבי אשה כשבעלה מוכה שחין אנו יודעים שזכות הוא לה לצאת מתחתיו, אלא כשהיא יושבת תחתיו הא קחזינן דאינה חפצה בגט משום דטב למיתב טן דו. ועכ"פ לא גרע מקטטה. וקפשיט דגבי עבד אף עבדו של קצין יוצא לחירות, משום דאזלינן בתר דעתא דידן ולא בתר דעתא דידי', משום דהיכא דאזלינן בתר דעתי' דהזוכה, היכא דמיאונו מלזכות מעכב הקנין. אבל גבי עבד אילו המוכר עבדו שלא מדעתו שמא אינו מכור, א"כ אין מיאונו מעכב כלום, לכן לא אזלינן בתר דעתי' דידי'. אבל גבי אשה הא מיאונה מעכב מלזכות ולכן אזלינן בתר דעתה דידה, ולפי דעתה, הא חזינן כיון דיושבת תחתיו ודאי נתרצית לו. אבל צווחה הא חזינן דנתרנצית לגט. וקיימתי כל דברים אלה מסברא דנפשאי, ואח"ז מצאתי און לי במיעוט מדברים אלה בספר תפארת יעקב חידושי מסכת גיטין (דף י"א)

והנה לענ"ד לאחר העיון איכא למידק על אלה הדברים דכיון דאנן אזלינן בתר דעתא דידן, א"כ אף כשהעבד עומד וצוח יהא משוחרר, ויל"ע בקידושין (דף כ"ג ע"ב) ובתוד"ה מהו ובחידושי הרשב"א ז"ל שם, והנה אף דלא נימא כהרשב"א ז"ל נ"ל לומר באופן אחר, דבעבדו של קצין איכא זכות לעבד כיון שיחייב במצות, ועוד שעד עתה הוא משועבד לאחרים וכמש"כ התוס' בגיטין (דף י"ג) ד"ה בהפקרה. ואיכא נמי חובה כיון שהוא עבדו של קצין. והנה כל מקום גבי זכין שלא בפניו אם איכא זכות וחובה אין זכין וכדאמרינן בקידושין (דף מ"ב ע"ב). וא"כ גבי עבד ג"כ כיון דהוי זכות וחובה אפשר דאין זכין לו, לכך קאמר בירושלמי דאין דעתו של עבד עיקר. וא"כ כיון דחובה היא רק לפי דעתו ולפי דעתא דידו ליכא רק זכות גרידא. ובהזכות גם העבד יודע, ולכן זכין לו. אבל גבי אשה כיון דאיכא זכות וחובה, אף דלדעתא דידן ליכא חובה, רק לדעתה לחוד הוא דאיכא חובה, מ"מ כיון דדעתה עיקר אין