תשובה שלמה - א פא

דשעבוד נכסים ליכא כלל. וכן מפו' בתשו' הרשב"א בספר תולדות אדם סי' קי"ח

ולפ"ז לכאורה לשיטת הסוברים דהמלוה אינו קונה הרבית והא דאין היורשים צריכים להחזיר הוא גזה"כ. אך אם הלוה עדיין לא שילם הקרן אפשר דיכול לנכות סך הרבית שקבל המלוה ממנו. אך לשיטת הסוברים דהמלוה קנה הרבית ורק שהוא מחויב להחזיר משום וחי אחיך עמך. א"כ מהיורשים אינו יכול הלוה לנכות מהקרן סך הרבית שנתן להמלוה. כיון דכבר קנינהו המלוה. ועלייהו אין מצוה דוחי אחיך עמך. כיון שהם לא לקחו הרבית כמש"כ הרשב"א בתשו' שם. ומכיון שהמחבר פסק ביור"ד סי' קס"א סעי' ה' דאין ב"ד יורדין לנכסיו לגבות רבית קצוצה רק כופין אותו כמו שכופין על כל מצות עשה משום וחי אחיך עמך משמע דפסק דהמלוה קונה הרבית. ולפי"ז אין הלוה יכול לנכות מהיורשים מן הקרן סך הרבית שנתן להמלוה

והנה בספר ישועות יעקב אהע"ז סי' כ"ח ס"ק ו' כתב דגם רש"י ס"ל דרבית אין המלוה קונה. אך הא דמשמע מדבריו דגם ברבית קצוצה היא מקודשת כתב לתרץ וז"ל והנה בש"ס תמורה פליגי אביי ורבא דכל מלחא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד אי מהני כו' אלא במאי פליגי בשינוי קונה או לא ופי' הקונט' היכי דשינה מדעת המקום וס"ל להרי"ו כיון דאנן קיי"ל כרבא דהיכי דשינה מדעת המקום לא קני כלל. א"כ אין הדבר שלו ולכך אינה מקודשת בזה נ"מ בין אביי ורבא והארכתי בזה בחי' למס' ב"ק אהך דיליף דרשות יורש כרשות לוקח דמי וכתבתי שם דהחילוק בין אביי ורבא באופן זה דבין לאביי ורבא רבית קצוצה יוצאה בדיינים אלא דלאביי הוא רק משום מ"ע ואין יורדין לנכסיו ולרבא כיון דהיכי דשינה מדעת המקום לא קנה א"כ הדבר גזל בידו וב"ד יורדין לנכסיו כו' ומעתה כאן דאביי קאמר להך מלתא דאסור לעשות כן משום הערמת רבית ולאביי פשיטא דהיכא דמקדש ברבית קצוצה דמקודשת וע"כ הוצרך רש"י לפרש דעיקר הקו' על לישנא. אבל למאי דקיי"ל כרבא נכונים דברי הרי"ו להלכה דהמקדש ברבית קצוצה דאינה מקודשת עכ"ל. והנה חי' לב"ק לא זכיתי לראותם. אך בפשוטו קשה לומר כן דהא רש"י ז"ל כתב שם בתמורה (דף ו' ע"ב) ד"ה בשינוי קונה כו' ולרבא לא קני אלא היכי דכתיבי קראי ונא איתפרש לן דלהוי מידי בינייהו. אלא תירוצי דהני תיובתא דמר אית לי' דמשום דמהני ולא מהני הוא ומר אית לי' משום טעמי דקראי עכ"ל ולפי דבריו טובא איכא בינייהו. ועוד בב"מ (דף ס"ה ע"א) דאמר אביי האי מאן דמסיק כו' רבא אחר גלימא מפקינן מיני' מ"ט כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דרביתא הוא. משמע דרק משום דלא לימרו פליג רבא על אביי. אבל בקנין הרבית ס"ל כי הדדי דאל"כ לימא לי' דמפקינן גלימא משום דלא קני לה כלל. וכבר הקשו כן לרבא דס"ל אי עביד לא מהני ומכש"כ לפי מש"כ התוס' בב"מ (דף ס"א ע"ב) ד"ה רבא דרבא ס"ל דאף ר"ק אינה יוצאה בדיינים. ליכא למימר כן ועי' בספר מחנה אפרים בדיני רבית סימן ב' ומה שכתב עליו בספר שער המלך הל' אישות הל' ט"ז

ובספר מחנה אפרים שם כתב וז"ל וכי תימא איך אפשר לומר דרבא סבר דלא קנה המעות או החפץ של רבית והא רבא גופי' קאמר בא"נ (דף ס"ה) דהאי מאן דמסיק ד' זוזי דרביתא בחברי' ויהיב לי' גלימא בגווייהו כי מפקינן מיני' גלימא מפקינן מ"ט כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וקאי גלימא דרבית הוא ע"כ. משמע דמדינא אין צריך להחזיר הרבית עצמו שלקח זולת בדבר מסויים ומשום כי היכי דלא לימרו הא לאו הכי נראה דכל שמחזיר הדמים סגי כמו שדקדק הריטב"א ז"ל יע"ש. נלענ"ד דאין משם ראי' דההיא מיירי במכר לו גלימא משום הד' זוזי דרביתא דהוה מסיק גבי' דדל מהכא זוזי דרביתא. מ"מ המכר קיים כל שמשך המלוה מאחר דהמוכר רוצה למכור ודמי למוכר חפץ לחבירו בר' זוזי שהיה סבור שהיה חייב לו ואישחכח דלא היה חייב לו מידי דהמכר קיים וצריך לתת לו דמיו שהרי בתורת מקח בא לידו ולא בתורת גזל עכ"ל. ולולי דברי קדשו הוה אמינא דזהו פשוט דאם בשעה שמכר חפץ לחבירו בד' זוזי שהיה סבור שהי' חייב לו ולא היה לו זוזי לשלם ומשו"ה מכר לו החפץ. ואח"כ אשתכח דלא היה חייב לו מידי. שהמקח בטל משום דהוה כההיא דאמרי' בכתובות (דף צ"ז ע"א) זבין ולא איצטריכו לי' זוזי הדר זבינא. וגם לפי מה שכתב הרא"ש בתשו' כלל ק"ב סי' ד' דבעל הבית המוכר כליו מחמת דחקו ואין לו מה יאכל אמרי' ג"כ דיקירי עלי' וחשיבי עליו. ולדידי' שוים כל הדמים ואם לא היו נותנים לו בהם אלו הדמים היה מצמצם או לוה מעות ולא היה מוכרן בפחות עכ"ל וכן פסק בשו"ע חו"מ סי' רכ"ז. מ"מ נראה דזהו מן הסתם אבל אם פירש שמוכר החפץ מחמת דאיצטריכו לי' זוזי ואשתכח דלא איצטריך המקח בטל וכן כתב הטור בסי' ר"ז וכן הדין במוכר חפץ לקנוח בדמיון דבר ידוע ולא איצטריכו לי' זוזי אם אמר בשעת המכר שלדעת כן הוא מוכר. המכר בטל וע"ש בב"ח. אך הדרישה והט"ז שם מסיעים דברי הטור לכונה אחרת יע"ש ואכמ"ל בזה

ובעיקר מה שכתב דההיא מיירי במכר לו גלימא משום הד' זוזי דרביתא. הנה אף שאם באה לידו הגלימא בתורת מקח וכמו כן בסבור שהוא חייב לו ובא החפץ לידו בתורת מקח המקח קיים וצריך הוא אח"כ לשלם דמיו כשאשתכח דאינו חייב לו כלום או דהד' זוזי דרביתא אינון. אבל כשבאה הגלימא לידו בתורת תשלומים על החוב, שסבור שהוא חייב לו ואשתכח דאינו חייב לו כלום נלענ"ד דאז צריך להחזיר לו החפץ ואינו קונה אותו כיון דלאו בתורת מקח באה לידו כ"א בתורת תשלומים על החוב. והא הוה תשלומים בטעות. וכן נמי גבי רבית אם בהרבית אין חיוב והמלוה אינו קונה הרבית. אז אף אם נותן הגלימא בתורת תשלומים ג"כ לא היה קונה אותה. ועיין בבבא מציעא (דף ל"ה ע"א) שאני התם דשומא בטעות הוה דקא הוה כיפי מעיקרא ומש"כ שם בשיטה מקובצת בשם הרמב"ן ז"ל, ואף דהיכי דאגבי' איהו בחובו לא הדרה כמבואר שם. היינו דהא חייב לו בודאי. וכיון דאגבי' איהו הרי גמר ומקני לו. אבל כאן הא אינו חייב לו באמת וא"כ הקנה לו בטעות. ועי' מש"כ בספר נתיבות המשפט סי' ק"ג ס"ק י"ב וז"ל אמנם ודאי נראה דאם היה רוצה הגזלן להחזיר החפץ והיה תובע להנגזל דמים בעד הקרקע שהגבו לו הב"ד ודאי יכול הנגזל לומר בעד החוב הייתי רוצה לקבל. אבל בעד מעות מזומנים אין אני רוצה לקנות עכ"ל. ועי' בספר שו"ת המבי"ט ח"א סי' רע"ג

והנה בגמ' הא קאמר האי מאן דמסיק ארבעה זוזי דרביתא בחברי' ויהיב לי' גלימא בגוייהו. דהגלימא לא מכר כ"א יהיב לי' הגלימא היינו בתורת תשלומים וכן מבואר מלשון הרמב"ם פ"ח הל' ט"ו מהל' מלוה והטור יור"ד סי' קס"א מי שהיה נושה בחבירו ד' דינרים של רבית ונתן בהם חפץ. היינו שנתן בתורת תשלומים. אבל אם היה נותן לו הגלימא בתורת מכר אף שלא שלם לו בעדה תשלומים אחרים. כ"א ניכה בעבור זה דמי הרבית אפשר דאף לרבא לא מפקינן מיני' גלימא. משום דאז לא יאמרו דהיא גלימא דרביתא. כיון דבתורת מקח באה לידו לא בתורת תשלומים על הרבית ואף דשלם בעדה הרבית. מ"מ עיקר המקח לא בשביל הרבית נעשה. והא דכתבו הפוסקים ע"ז דמשמע דוקא משום דלא לימא. הא לאו הכי המקח קיים. לאו למימרא דמיירי שקבל הגלימא בתורת מכירה. אך כונתם דהתשלומין קיימים משום דרבית קנוים לו למלוה משקבלם

ואף מדברי רבינו ירוחם שכתב וברבית קצוצה כגון שהלוה לה ד' בה' וקדשה באותו חמישי אינה מקודשת נראה